Qué puntos deberá reglamentar la Oficina Anticorrupción sobre la ley de responsabilidad penal de las empresas

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A través del decreto 277/2018, el Poder Ejecutivo reglamentó -en parte- la Ley 27.401 de Responsabilidad de las Personas Jurídicas y dejó en manos de la Oficina Anticorrupción el dictado de las normas que resulten necesarias para el mejor cumplimiento de los programas de integridad por parte de las empresas que quieran contratar con el Estado Nacional.

Dichos programas deberán ser entregados junto con el resto de la documentación que integra la oferta, en la forma y en los términos que en cada proceso de contratación disponga el organismo que realice la convocatoria.

El decreto, en su artículo 2, indica que el monto de los contratos a los que refiere el inciso a del artículo 24 de la ley es el establecido en el artículo 9 del “reglamento del régimen de contrataciones de la administración nacional”, estipulado por el decreto 1030/16 para aprobar procedimientos y/o adjudicar contratos por parte de ministros, funcionarios con rango y categoría ministerial, secretario general de la Presidencia de la Nación o máximas autoridades de los organismos descentralizados.

El abogado Daniel Mames, colaborador de la editorial Erreius, indicó que, en rigor, el decreto 277/2018 no es reglamentario sino aclaratorio, una especie de "nota al pie" de la Ley 27.401.

Necesidad de definir los términos de la ley

La Ley 27.401 establece un régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los delitos de cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, concusión, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, y balances e informes falsos agravados.

De acuerdo a la norma, serán responsables por esos delitos cuando estos hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio, entre otras cuestiones.

La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad -solamente- si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella.

Además, la ley señala que las empresas podrán celebrar acuerdos de colaboración eficaz confidenciales para reducir la condena, así como programas de integridad para poder prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley.

En los acuerdos de colaboración eficaz con el Ministerio Público Fiscal, la firma se obliga a cooperar a través de la revelación de datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito.

En tanto, en el artículo 22, se establece que “las personas jurídicas podrán implementar Programas de Integridad consistentes en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley”.

Dicho programa deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación.

Según explica Mames, el primer párrafo del artículo 22 indica que se trata de procedimientos internos. “¿Puede determinar el Estado cuáles deben ser los procedimientos internos de prevención de ilícitos dentro de las empresas?, ¿es acaso su rol principal?, ¿o debería restringir su área de influencia al control que ejerce, por ejemplo, la Inspección General de Justicia?”, se preguntó.

En esta ley se fijan pautas obligatorias y optativas a cumplir por las empresas que deseen implementar el programa de integridad que, tal como establece el segundo párrafo del artículo 22, “deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación”. 

Continúa la ley dejando buena parte de la norma (y de la punibilidad, en definitiva) en manos del Poder Ejecutivo y/o de la discrecionalidad judicial, algo que de ninguna manera parece una buena idea”, agregó el colaborador de Erreius.

Qué debe contener

De acuerdo al artículo 23, el Programa de Integridad deberá contener al menos los siguientes elementos:

a) Un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en esta ley;

b) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público;

c) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.

Asimismo, se indica que también podrá contener los siguientes elementos:

I. El análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa de integridad;

II. El apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia;

III. Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos;

IV. Una política de protección de denunciantes contra represalias;

V. Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta;

VI. Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial;

VII. La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas;

VIII. El monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integridad;

IX. Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad;

X. El cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica.

Todas estas exigencias deberían estar reglamentadas para su implementación, ya que no solo cuentan con mucha vaguedad en lo cualitativo de su redacción sino también en lo cuantitativo”, indicó Mames.

Luego señaló que “quedan demasiados asuntos librados a la voluntad y a la interpretación. Quizás puedan subsanarse con una adecuada reglamentación”.

Y, por último, el especialista recordó que “no existe una obligatoriedad de reglamentar en cierto tiempo la legislación -tal como la hay en otros sistemas jurídicos-, por lo cual solo cabe esperar a conocer las normas reglamentarias y complementarias para comprender a qué se refieren esos artículos y qué esperan obtener de las organizaciones internas de las empresas”.

Para ampliar la información, acercamos el suplemento especial "La nueva ley de responsabilidad penal de personas jurídicas y el "compliance". 

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