JURISPRUDENCIA

Enfermedad profesional. Acción civil. Principio de indemnidad. Responsabilidad del Estado por actividad ilegítima. Responsabilidad por falta de servicio. Higiene y seguridad en el trabajo

 

Se hace lugar a la demanda por daños y perjuicios iniciada por una enfermera que fue contagiada de una hepatitis por un paciente del hospital público en el que trabaja. El accidente se produjo en razón de las deficiencias en los elementos de bioseguridad aportados por la empleadora y por la falta de control y prevención de la ART contratada. En el caso, la actora estaba retirándole una vía periférica a un paciente y, producto de un movimiento brusco de este último, fue salpicada con sangre en el ojo.

 

 

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Ciudad de Buenos Aires, 17 de mayo de 2018

VISTOS: Para dictar sentencia en los autos señalados en el epígrafe, de cuyas constancias RESULTA:

I. A fs. 1/22 se presenta S. L, promoviendo demanda por la suma de pesos cuatrocientos noventa y cinco mil ($ 495.000) o lo que en mas o en menos resulte de la prueba a producirse en autos, con sus intereses y costas en concepto de indemnización por daños y perjuicios contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y contra MAPFRE ART. Relata que ingreso a trabajar en el Hospital de infecciones Francisco Muñiz - dependiente del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- el día 14 de febrero del año 2005, presentando tareas como enfermera, en el horario de 18 a 24 hs. en oportunidad en que estaba cubriendo su turno en día 28 de mayo de 2009, en la sala 20 del Pabellón 30 del nosocomio, se encontraba realizando una tarea habitual que era retirarle a un paciente (D.A) una vía periférica. Describe la actora que mientras desarrollaba dicha tarea sufrió un accidente laboral, en tanto que al observar que la vía se encontraba infiltrada y con signos de flebitis, procedió a retirar la misma, colocándose la accionante los elementos de seguridad, entre ellas antiparras y barbijo. Detalla que una vez colocados los elementos de seguridad, y creyendo que se encontraba segura comenzó a retirar dicha vía. En esa oportunidad el paciente comenzó a tener movimientos bruscos, por lo cual se le explicó que debía quedarse quieto, pero dicha conducta se mantuvo. Mientras la Sra. L continuaba con el retiro de la vía comenzaron a empañarse las antiparras, como consecuencia de la propia respiración de la actora, las cuales deberían ser anti empaño, razón por la cual la actora tuvo que bajarse las mismas para desempañarlas y poder continuar con la maniobra que venía realizando con el paciente. Indica que desafortunadamente en tal ocasión la acciónate fue salpicada con sangre del paciente en el ojo. En cuanto a la mecánica el accidente menciona la actora que los elementos de bioseguridad aportadas por la empleadora lejos de ser seguros provocaron el efecto contrario, en tanto la respiración de la actora con el barbijo puesto en su boca, generó el empaño de las antiparras por ser estas inadecuadas. Argumenta que no hace falta ser un experto en seguridad e higiene para saber que la propia respiración corporal frente a un vidrio, plástico, etc, genera que se empañe; al tener la actora colocado un barbijo la respiración sube y el hecho de tener unas inapropiadas antiparras han hecho que las mismas se empañen y se genere el accidente objeto de autos. Cuenta que el paciente padecía de enfermedades infecciosas tales como VIH, HVC (comúnmente conocida como hepatitis), HVB, por ser justamente un hospital donde se atienden a pacientes con enfermedades infecciosas y trasmisibles, con lo cual los elementos de protección tiene que estar en perfecto estado de conservación, incluso mayor que en cualquier otro lugar, por las características de los pacientes que se atienden. Manifiesta que en forma inmediata se procedió, con el concurso de sus compañeros, a la limpieza del ojo con solución fisiológica. Al culminar la intervención la actora se comunicó con el departamento de enfermería y los supervisores, quienes procedieron a denunciar el hecho ante la ART (MAPFRE). Asimismo dentro de las tres horas de ocurrido el accidente se hace presente en el nosocomio personal de la ART, y procede a tomar muestras de sangre del paciente que había sido intervenido y de la señora L. Indica que la actora se encontraba absolutamente desesperada, por la gravedad del caso, debido a que el paciente era una persona infectada con el virus de HIV, ente otros, con lo que ello significada. Describe que su angustia fue terrible, por cuanto existía la posibilidad de haberse contagiado tal enfermedad y otras, y ello no lo iba a saber por un tiempo de 1 año, atento que ese lapso dura el periodo de ventana. El día 5 de junio de 2009 la accionante es citada por el infectologo, Dr. Laurido, quien le informa que la serología tomada por la ART el día del accidente era negativa para todas las enfermedades infecciosas de las cuales padecía el paciente. Pese a eso durante 1 mes, relata la señora L que tuvo que someterse al tratamiento antirretroviral instituido por el medico infectologo de la ART, como medida profiláctica. Así las cosas, el día 19 de julio de 2009, la actora comenzó a sentirse en mal estado general, y se dirigió a su obra social donde se realizaron enzimas hepáticas, dando como resultado que la misma estaba cursando una hepatitis “C” aguda, enfermedad que padecía el paciente que la salpicó con sangre en el ojo. Luego de realizados dichos análisis la actora se dirigió a la ART nuevamente y es sometida a nuevos análisis clínicos, donde se confirma la patología sufrida como consecuencia del accidente laboral. Consecuencia de ello, la accionante es derivada por la ART, en forma inmediata, al médico hepatólogo Dr. Frider, quien decide a partir del 20 de agosto de 2009, instaurar un tratamiento con peginterferon alfa 2b180mcg, por semana en forma subcutánea. La droga que debía aplicarse a la actora fue suministrada por la ART, pero no fue derivada a ningún centro para la aplicación de la misma, por lo cual la Sra. L tuvo que contratar a un profesional para su aplicación, así como también para el cuidado post aplicación (por 24 hs.), dado que la accionante vive sola. Así las cosas, dos meses después la Sra. L se comunicó con el Sr. Maximiliano Tierno, encargado de llevar su caso, y le comenta que estaba pagando a una persona para la aplicación de la dosis de interferón y su cuidado post aplicación, por lo que le solicita que le reintegren el dinero contra las facturas emitidas por el profesional dado que el tratamiento le estaba saliendo muy caro y no podía solventarlo. Describe que el Sr. Tierno le contestó que no había ningún inconveniente, pero al presentar las facturas ante la ART, las mismas fueron rechazadas, y maliciosa y falsamente le responde que le habían asignado un lugar para la aplicación de las dosis y que ella lo rechazó, la actora en este punto aclara que jamás se le asignó un lugar para la aplicación de la dosis. Ante esta circunstancia la Sra. L envió el día 4 de enero de 2010 una carta documento -ver fs. 2- reclamando el reintegro por los gastos de aplicación, lo cual fue rechazado por la ART. El día 10 de enero de 2010, la accionante sufre un decaimiento general y es trasladada a la obra social, donde se le realizan estudios clínicos y se detecta un gran aumento en el nivel de glucemia de 4950mg/dl, por lo que tuvo que quedar internada. Cuenta que en esa oportunidad se le comunicó a la ART lo sucedido, pero no se hicieron cargo de nada, ni en forma administrativa ni presencial, pese a que el decaimiento fue por una alta suba de los niveles de glucosa, consecuencia del tratamiento con interferón indicado por la ART, lo que surge del propio prospecto de efectos adversos. Luego de 4 días de internación la actora, indica que es dada de alta y derivada a una médica diabetóloga de la obra social quien inicia un tratamiento en forma diario con insulina nph 2 veces por día más correcciones. Aclara la actora que no tiene antecedentes de DBT en su familia ni es sus embarazos, como también menciona que el tratamiento con interferon puede desencadenar en una diabetes millitus descompensada -ver fs. 2 vta-. destaca que durante más de 9 meses estuvo con tratamiento de insulina dependiente y actualmente y de por vida estará con tratamiento hipoglucemiante. La actora relata que tuvo que ser sometida a un largo e invasivo tratamiento, internaciones por descompensaciones además de sumarle el estado depresivo por no saber si estaba contagiada del virus HIV. Todas estas situaciones le afectaron su vida privada, en sus relaciones íntimas, en su vida laboral, amorosa, afectiva social en general. Destaca que al momento del accidente tenía 45 años con una vida sexual plenamente activa, lo cual desde el episodio sufrido cambio rotundamente -ver. fs 2 vta.-. la actora frente a estas circunstancias consultó con el Dr. Frider (médico de la ART) por su angustia y depresión, preguntándole si le podía otorgar una ayuda psicológica ya que sufría de amnesias a corto tiempo. Inmediatamente el médico de la ART, le indicó que debía realizar una terapia por lo que le confección la orden para que comience el tratamiento. La accionante se comunicó con el Sr. Maximiliano Tierno (ART) manifestándole lo dicho por el Dr. Frider y le entregó la orden para que le designen un terapeuta, pero el Sr. Tierno, oponiéndose a lo dicho por el médico de la ART, le comunicó que no le aprobaban el tratamiento por lo que la actora tuvo que iniciar un tratamiento con un psiquiatra a su costo. Respecto del tratamiento y secuelas -ver fs. 3-, la actora manifiesta que otras consecuencias son la perdida de la visión, perdida de la sensibilidad de los dedos, debido a los tres pinchazos diarios que la accionante se tiene que dar para controlar su glucemia, entiende que posee un 40%de incapacidad conforme surge del informe médico elaborado por el Dr. Eduardo H. Bernardini, médico legista-ver fs. 3vta./4-. Respecto de la incapacidad intelectual parcial y transitoria del 30 %, ver informe del psicólogo Federico López Codesal -fs. 4-. Respecto de la responsabilidad directa de la ART, la actora destaca que el día del hecho, desarrollaba sus tareas sola sin ningún tipo de asistente que colaborara con ella tal como debe suceder en estos casos donde la actividad de retirar una vía periférica es riesgosa, e incluso resulta previsible que los pacientes se muevan, razón por la cual debería haber estado otra persona al momento en que la actora cumplía con sus tareas. Arguye que la ART ha sido responsable directa del hecho objeto del presente en tanto no solo incumplió claras normas de seguridad e higiene del trabajo sino que además a sabiendas de la falta de asistente y de la calidad del estado de los elementos de bioseguridad, nunca tomó medida alguna en resguardo de la vida de los asegurados, e incluso, entiende la actora, no realizaba las visitas que por ley debería hacer, todo lo cual repotenció el riesgo que trae aparejada la mencionada actividad riesgosa que realizaba la actora a diario. Sostiene que ha habido por parte de la ART aquí demandada una total omisión de todas y cada una de las obligaciones de prevención, que encabeza suya pone la Ley de Riego del Trabajo. Estos incumplimientos están relacionados casualmente con el daño que se describe en autos, porque no existe duda que la entrega de inadecuados elementos de seguridad, la falta de asistencia frente a la actividad riesgosa que desarrollaba la actora, la falta de cursos de capacitación, registro de siniestralidad, exámenes médicos periódicos, supervisión permanente y demás medidas de prevención, han posibilitado la producción del mismo. Además, considera la actora que la aseguradora debió intervenir denunciado al empleador ante la SRT actividad que tampoco cumplió. Incumpliendo con sus deberes y obligaciones determinadas en el artículo 31 LRT, dto. 170/96 y demás normas del sistema de riesgo del trabajo. -ver fs. 5/6-. Respecto del planteo de inconstitucionalidad del artículo 39 párrafo primero y segundo de la ley 24.567, indica la actora que la normativa cuestionada altera los principios, derechos y garantías en que se basa nuestra ley fundamental, en especial artículos 16, 17, 18 14 bis, 19 y 75 inc. 22 y 23 de la CN ver fs. 6vta./ 10-. Respecto del planteo de inconstitucionalidad del artículo 49 disposición adicional primera de la ley 24.557- subsistencia del deber de seguridad-, la actora entiende que mediante esta norma se redacta el artículo 75 de la LCT con intención de eliminar la responsabilidad contractual empresaria en los supuestos incumplimientos del deber de seguridad. El intento de vaciar de contenidos el deber de seguridad implícito en el contrato de trabajo constituye una exoneración injustificable de responsabilidad patronal por la seguridad de sus dependientes. Por lo que debe ser declarado inconstitucional en cuanto intenta liberar de toda responsabilidad por incumplimiento de este deber intrínseco de la relación de trabajo. La ART en este supuesto llega al absurdo de convertir al trabajador en el único sujeto que carece de acción para demandar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad. La ART solo lo habilita a efectuar una denuncia ante la superintendencia de Riego del Trabajo, en cuyo caso y de acreditarse que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produjo como consecuencia del incumplimiento de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo por parte del empleador, éste deberá pagar una multa a favor del fondo de garantía. Es decir que la víctima solo tiene una vía indirecta para denunciar los incumplimientos de la normativa de higiene y seguridad del trabajo. En tanto, el trabajador debe prestar sus servicios en condiciones de labor inferiores a las que impone la ley 19.587 y su decreto 351/79. Indica que la nueva redacción del artículo 75 de la LCT, determina una involución gravísima en materia de prevención y protección de la salud y vida de los trabajadores e inclusive incurre en una contradicción esencial con los objetos pregonados en la LRT. En efecto en inc. 2do del art. 1ro. De la LRT establece que “son objetivos de este LRT reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo”. Sostiene la actora que es evidente que el sistema legal que pretende dispensar al empleador del incumplimiento de los deberes de seguridad no fomenta la prevención sino todo lo contrario: la insensibilidad, la displicencia ante el daño que pueda provocar su conducta culposa o ilícita. Entiende que la disposición adicional primera es una norma injusta, irracional, violatoria de elementales derechos a la salud y a la vida, además de ser incompatible con la protección emergente del articulo 14bis de la CN -ver fs. 11-, dice la actora que más allá del intento de encorsetamiento que efectuó la LRT del deber de seguridad, éste subsiste también con sustento en el artículo 76 de la LCT, no invalidado por la ley 24.557, que prescribe que: “el empleador deberá reintegrar al trabajador los gastos suplidos por este para el cumplimiento del trabajo y resarcirlo de los daños sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del mismo”, en tanto que por incumplimiento del deber de seguridad podía admitirse que los “Bienes” a los que se refiere el artículo fueran valores distintos de la indemnidad psicofísica. A partir de la restricción impuesta por la nueva redacción del artículo 75, la norma del artículo 76 deberá asignársele una nueva valoración interpretativa, con mayor sentido si la articulamos con la interpretación más favorable prevista en el artículo 9 párrafo segundo de la LCT. Arguye la accionante que esta acción autónoma sin duda alguna es de competencia de la justicia laboral por razón de la materia, pues ninguna forma queda abarcada por la disposición del artículo 46 inc. 2 de la ley 24.557 -ver fs. 11 vta.-. respecto de la imputación de responsabilidad, la actora entiende que la responsabilidad de las demandadas por el infortunio laboral y por los daños causados como consecuencia del mismo es encuadrable en diversos supuestos del derecho común. En este contexto enuncia y detalla los artículos 4 de la LRT, art. 1109 y 512 del Código Civil, At. 8 inc. b y el 9 de la ley 19.587 -ver fs. 12 a 14-. Funda en doctrina y derecho, individualiza los rubros reclamados y practica liquidación. Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

II. A fs. 59 se ordena correr traslado de la demanda.

III. A fs. 104/128 se presenta MAPFRE ARGENTINA S.A. opone defensa de falta de acción civil y falta de legitimación pasiva (no seguro) y subsidiariamente contesta demanda. Argumenta que en virtud de la denuncia recibida, esta ART comienza en forma automática a otorgar las presentaciones correspondientes, todo ello hasta que se le otorga a la actora el alta médica sin incapacidad y con derivación a su obra social, por tratarse de una afección inculpable. Asimismo destaca que se abonó la suma de $ 45.166,66 en concepto de ILT, durante el periodo de baja laboral y las sumas de dinero correspondientes en concepto de Asistencia Médica Sanitaria. Entiende que la actora reclama por responsabilidad civil en los términos de los artículos 1109, 1113 y 1074 del CC, así como realiza plateas de inconstitucionalidad de algunos artículos de la ley 24.557, además de practicar una abultada liquidación basada en el derecho común. Indica que en la hipotética e improbable hipótesis que MAPFRE ARGENTINA S.A. resulte condenada en las presentes actuaciones,, lo debe ser en los términos de la ley 24.557, consecuentemente sostiene que V.S. deberá en primera medida, enfocar normativamente la presente cuestión traída a juicio y a partir de allí proceder a establecer las responsabilidades de cada una de las partes. -ver fs. 104 vta-. reconoce que MAPFRE suscribió con GCBA el contrato de afiliación nro. 85160, vigentes desde el 01/11/2006 hasta el 30/04/2011, en virtud del mencionado contrato, indica la codemandada que “las partes contratantes se someten a lo normado por la Ley Nº 24.557, sus reglamentaciones y lo acordado en el presente contrato de afiliación y sus anexos (...)”-ver fs. 104 vta-. Respecto de las defensas de falta de acción civil expresa que tal como surge del nuevo plexo normativo legal, la opción que la ley 24.028 en su artículo 16 le otorgaba al trabajador para accionar por daños y perjuicios haciendo uso de la normativa del Código Civil ya no existe. La normativa citada ha sido derogada explícitamente, y en su totalidad, por la nueva ley de riegos del trabajo Nro. 24.557 en su artículo 49, tercera disposición final, tercer párrafo. Indica además que no solo fue derogada la normativa que sustentaba la opción por la vía civil, sino que la nueva ley de Riego del Trabajo, en su artículo 39, exime a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores o derechohabientes, salvo en los casos de dolo (art. 1072 CC), excepción que en este caso es simplemente anecdótica, puesto que en ningún momento se ha achacado tal responsabilidad a la empresa demandada. Los damnificados únicamente tendrán derecho a las prestaciones de la ley de Riego del Trabajo, ya que también fue modificado el artículo 75 de la LCT en tal sentido. Determina el codemandado que la accionante omitió en forma voluntaria hacer referencia al nuevo sistema imperante, optando por una vía que le está prohibida y como consecuencia su reclamo sebe ser rechazado en el momento procesal oportuno, con expresa imposición de costas. Respecto de la falta de legitimación pasiva por carencia de seguro, Mapfre entiende que los reclamos por responsabilidad civil no son riegos cubiertos por la compañía, cuyo contrato de afiliación en ningún momento toma a su cargo tales riegos. Debido a que las aseguradoras de riesgo del trabajo solo pueden amparar aquellas contingencias emergentes de la misma ley que les dio personería legal, y si la ley 24.557 expresamente veda la posibilidad de reclamos derivados de la responsabilidad, mal podría la compañía asegurar tales riesgos -ver fs. 105 vta./106-. Por lo expuesto, plantea la aseguradora la excepción de falta de legitimación pasiva por carencia de seguro. Manifestando que la defensa planteada no se fundamenta en un supuesto de “caducidad” de seguro sino, simplemente, en la no existencia de seguro alguno para el reclamo de autos. De lo expuesto, se deduce que esta condición de no asegurado es perfectamente oponible al actor y al demandado pues resulta claramente anterior al siniestro. Respecto de la falta de legitimación pasiva de la aseguradora ante el procedimiento judicial incoado respecto de las secuelas alegadas por la parte actora -falta de acción-, la compañía arguye que tomando la fecha del supuesto accidente padecido por la actora, resulta de aplicación al sub examine el régimen legal que introduce la Ley 24.557 de Riesgo del Trabajo., por lo que considera, que el reclamo que se deduce debe necesariamente ser resuelto a la luz de las disposiciones que dimanan de la Ley 24.557, no obstante ello de las presentes actuaciones, no surge que la parte actora hubiere seguido el procedimiento previsto por la norma citada. En base y con fundamento en lo antes expuesto, la compañía deduce como excepción de fondo la defensa de falta de acción (sine actione agit), en tanto la parte actora, al resultar claramente aplicable al sub-lite la ley 24.557 de riesgo del trabajo, carece de la facultad de demandar en la forma que pretende. Entiende que mediante el sistema instaurado por la Ley 24.557, se establece un sistema prestacional por el cual el derecho a recibir estas prestaciones comienza a partir de la denuncia de los hechos causantes de daño derivados del trabajo (art. 43, ley 24.557), en concordancia con lo prescripto por el artículo 26, inc 1 y concordantes de la normativa en cuestión y el deber que pesa sobre la Aseguradora de Riesgo del Trabajo, por aquello de que “(...) las normas jurídicas tienen por nota la obligatoriedad de su cumplimiento, característica que implica el acatamiento voluntario de sus disposiciones”. Atento a ello no puede sino concluirse que la parte aquí reclamante -previo a cualquier acción en sede judicial- si es que la Aseguradora de Riesgo del Trabajo inejecutaba la norma legal o existía disconformidad con la prestación-, debió cumplir, a su vez, con lo prescripto en el artículo 21 de la LRT y por el Decreto 717/96 (dictado en virtud de lo dispuesto por el art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional y al artículo 21 inc 3) de la ley 24.557) -ver fs. 107-. Como síntesis el codemandado fundamenta la falta de legitimación pasiva en dos vertientes: a) el necesario requerimiento a la Aseguradora de Riesgo del Trabajo, y ante un posible incumplimiento por parte de aquella o disconformidad con la determinación a la que se arribe, el paso previo por las Comisiones Medicas Jurisdiccionales para determinar la naturaleza laboral del reclamo y el carácter y grado de incapacidad (art. 21 ley 24.557 y 51 de la ley 24.421) y b) existiendo disconformidad con lo resuelto por dichas Comisiones Medicas, tanto el trabajador como la aseguradora pueden optar por someterse, bien sea a la Comisión Medica Central, bien sea al Juez Federal competente y, en grado de ultima apelación a la Cámara Federal de la Seguridad Social (art. 46 de la ley 24.557 y 24 y siguientes del Decreto 717/96). Dice que al omitir la actora, seguir dicho trámite, se priva a la codemandada y a V.S. de comprobar si en los términos de la LRT y conforme sus procedimientos, la actora presenta incapacidad alguna -ver fs. 108. A fs. 108 in fine contesta la codemandada la imputación sobre supuesta responsabilidad por articulo 1109 y 1113 Código Civil, defensa de falta de legitimación pasiva, indica que la accionante funda su reclamo en los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, y endilga culpa a su empleador, en virtud -supuestamente-de la enfermedad que alega padecer como consecuencia de las labores desarrolladas bajo su dependencia, aunque - recordemos- no efectúa ninguna imputación concreta sobre aludida normativa que Mapfre haya incumplido. El silencio, dice la compañía, en tal sentido es rotundo y palmario, no hay siquiera una mínima consideración, aunque más no sea ambigua o indirecta al respecto. Por lo que la noción de culpa de la codemandada en autos cae, por lo tanto en forma palmaria. Asimismo, advierte que para que sea aplicable el artículo 1113, él elemento fundamental para que el mismos sea aplicable radica en el hecho o circunstancia de revestir el imputado el carácter de “dueño o guardián” de las supuestas cosas riesgosas, circunstancia ésta que, aunque resulta obvia, el accionado niega categóricamente revestir en autos. Consecuentemente, insiste en que la legitimadad de la compañía Mapfre debe surgir de la calidad de “dueño o guardián” de la cosa riesgosa, y siendo que, como se expresara, la empresa no reviste ninguna de las calidades antes mencionadas, la acción intentada no habrá de prosperar. Destaca que la parte actora omite señalar los argumentos facticos por los que sustenta su invocación. En efecto, ningún elemento probatorio se aporta a la causa que permite tener por acreditado tal extremo y, a todo evento, debe recordase que el articulo 1113 y la teoría del riesgo en el consagrada no puede extenderse más allá de los casos previstos en dicha norma -ver fs. 108 vta y 109-. Arguye que la actora tiene en su cabeza la carga de la prueba y en lo que hace a la cosa generadora de riesgo o vicio resulta esclarecedora la doctrina de la Corte Nacional “O Mill Allan E. c/ provincia del Neuquén”. Respecto que la responsabilidad imputada a la ART carencia de virtualidad para la resolución del caso, dice que las imputaciones de responsabilidad que efectúa la parte actora resultan ser de una ambigüedad inadmisible (nótese que no existe la alusión a un incumplimiento concreto en la especie toda vez que la actora no sabe, a ciencia cierta, ni cuál es la normativa aplicable al caso ni lo que la compañía hizo o dejo de hacer con la empresa codemandada en materia de higiene y seguridad -ver fs. 109/110. Manifiesta que a partir de todo lo expuesto, considera que las obligaciones jurídicas puestas por el legislador en cabeza de las ART, revisten naturaleza de medio y no de resultado. En efecto, las aseguradoras solo comprenden una actividad diligente y prudente que tenderá, obviamente, al fin previsto por el legislador para el sistema de riego del trabajo en general, esto es la prevención de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. En síntesis, dice que no ha habido incumplimiento alguno por parte de la compañía aseguradora, que hubiera podido ser causa eficiente del daño objeto de las presentes actuaciones, y en consecuencia VS. deberá rechazar la demanda contra Mapfre ver fs. 112- 113-. Subsidiariamente contesta demanda, luego de realizar las negativas de rigor, impugna reclamo patrimonial y montos indemnizatorios. Contesta planteo de inconstitucionalidad, cita doctrina y jurisprudencia aplicable al caso, funda en derecho, ofrece prueba, y hace reserva de caso federal.

IV. A fs. 139-152 contesta demanda el GCBA, reconoce que la actora ingresó a trabajar en el Hospital Francisco Muñiz dependiente del GCBA, en febrero de 2005, que cumple tareas como enfermera, de lunes a viernes en el horario de 18 a 21 hs., que en el día 25/05/2009 denunció haber sufrido un accidente de trabajo en momento en que desarrollaba sus tareas habituales, al denunciar el hecho ante sus supervisores, estos efectuaron la denuncia a su ART, MAPFRE Argentina, que fuera derivada para su atención a la Aseguradora MAPFRE Argentina, y reconoce la autenticidad de los recibos de sueldo que la actora acompaña con la demanda. Luego efectúa las negativas de rigor y contesta demanda, manifestando que la demanda tiene como objeto un hecho denunciado como accidente de trabajo, que le habría ocasionado una patología que padecería en la actualidad. Todo ello le provocaría una disminución de su capacidad física, dado las secuelas denunciadas y, por tanto reclama a la ART y a su empleadora, la “reparación integral de su incapacidad” y por ende, la indemnización por los daños y perjuicios que dice haber sufrido. Dice que resulta poco creíble el relato efectuado en cuanto a la mecánica del hecho denunciado, sobre todo la crítica en cuanto a que la actora carecía de antiparras “antiempaño”, indica que surge claro el poco cuidado en el actuar de la accionante, deduciendo que no tenía colocadas las antiparras o las tenía mal colocadas, y para el supuesto que las tuviera colocadas, y se le hubieran empañado, debió desempañarlas previo a continuar con el retiro de la vía. Pues dado el tamaño de las antiparras, si tomo las medidas preventivas, la salpicadura en un ojo, no debió ocurrir. Señala que la accionante denuncia haber estado sola para realizar la tarea de retirar la vía periférica, en tal caso, debió haber comunicado a su superior inmediatamente que necesitaba ayuda para tal fin. Por otra parte, destaca que la actora, cumple su tarea como enfermera, en dicho nosocomio desde 2005. Cuenta con la capacidad previa y suficiente, de la carrera que le permitiera obtener su título habilitante, para conocer los cuidados a seguir obligadamente, en un nosocomio que fundamentalmente atiene a pacientes en enfermedades infecciosas. También señala que el tratamiento con “interferón” es preventivo, dado la salpicadura con sangre, según refiere de un paciente infectado. En cuanto a la hepatitis “C”, que dice la actora que sería consecuente del hecho denunciado en mayo de 2009, señala la codemandada que, en junio la serología le da negativo de todas las enfermedades infecciosas del paciente que estuvo atendiendo, y que recién en julio de 2009, le aparecen signos de estar “cursando una hepatitis C”, en ese mes y medio pudo haber contraído la hepatitis C, mediante otros, una trasfusión sanguínea, contagio por relaciones sexuales, o haber padecido Hepatitis A, con anterioridad declarada o latente. Indica que resulta inverosímil, la posibilidad de que se le declare “diabetes” como consecuencia del tratamiento con “interferón” o por la hepatitis C. destaca que la hepatitis C es causada por un virus, mientras que la diabetes es una enfermedad congénita no infecto contagiosa. De todo lo expuesto, dice la codemandada, que se puede concluir que la acciónate actuó el día que denuncia al retirar la vía a un paciente infectado, con poco cuidado haciendo mal uso de los implementos asignados para su tarea. Respecto del régimen jurídico aplicable, manifiesta que en la actual día se encuentra vigente la ley 24.557 sobre Riesgo del Trabajo, en los términos de la ley vigente, resulta excluida toda fundamentación de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional en cualquier otra norma de derecho común, con la salvedad establecida en el art. 1072 del Código de fondo. La demanda no invoca la existencia de “un acto ilícito ejecutado a sabiendas y con la intención de dañar a la persona o los derechos de otro”, en la terminología del art. 1072 de la ley civil. Siendo ello así no cabe sino concluir que las pretensiones deducidas se sustentan en una norma que no es aplicable al supuesto fáctico denunciado, en tanto pretenden la aplicación del derecho común. Respecto de la responsabilidad, el demandante debe acreditar fehacientemente la relación causal entre el riesgo o vicio de la cosa o actividad y el daño, en el ámbito del Código Civil, el riesgo o vicio de la cosa, la naturaleza riesgosa de la actividad y la propia conducta de la víctima, constituyen factures que deben ser estrictamente evaluados, prevea exhaustiva prueba sobre dichos extremos. Sentado ello, indica el GCBA, que según surge de la propia demanda la accionante se habría salpicado un ojo, mientras atendía a un paciente con VIH, dentro de su horario y en ocasión de cumplir su tarea habitual de enfermera. En tal contexto, llama la atención que la actora inicie una acción con sustento en el derecho civil, cuando lo que se revela palmario en el sublite es la ausencia de toda referencia a algún presupuesto factico que permita analizar la cuestión desde la normativa del art. 1113 del Código Civil. En esa línea, dice el accionado, es pertinente señalar que para que el reclamo de litis pueda encuadrar en el marco del derecho común pretendido en la demanda, se exige la presencia inexorable de ciertos presupuestos básicos, tales como la invocación de la existencia de una cosa riesgosa o peligrosa como productora del daño y que haya intervenido activamente en el caso, para finalmente exigir la acreditación de la calidad de dueño o guardián de aquel a quien se impone las responsabilidades imputadas. En el sub examen, el daño se produjo en el lugar y durante el horario de trabajo, pero no hay elemento alguno y la demanda tampoco lo individualiza, que pueda constituirse en la “cosa riesgosa o peligrosa” causante del daño. En las presentes actuaciones, indica el GCBA, la actora demanda el cobro de una indemnización por accidente de trabajo pero con fundamento en la acción civil, según lo normado en los artículos 1109 y 1113 entre otros, del Código Civil. Sin embargo, considera el codemandado que fácilmente se precia que en nada se adecua la pretensión en análisis al régimen normativo de aplicación a la especie. Ello es así, por cuanto tratándose de incapacidad permanente parcial, ninguna prescripción de la Ley de Riegos del Trabajo admite ni impone el pago de sumas fijas y determinadas, al margen de las que resultan de la aplicación de su propio articulado. Ante esa absoluta vaguedad, destaca el GCBA, que no resulta aplicable el artículo 1113 del Código Civil -ver fs. 145-.de lo dicho hasta el momento, indica el GCBA, que aun en el supuesto de demostrarse la realidad del hecho relatado en la demanda, sus circunstancias acreditan palmariamente que ha existido, en definitiva, un hecho desvinculado de toda idea de culpa o riesgo de parte del GCBA. Destaca que suscribió contrato de afiliación con Mapfre Argentina ART SA a fin de cubrir los riesgos de trabajo de su personal conforme lo dispuesto por la ley 24.557 y no solo ello, también ha brindado al actor las prestaciones médicas contempladas en la norma. por lo que si eventualmente se condenara a abonar al actor suma alguna debería ser Mapfre Argentina ART SA quien debe pagar la hipotética condena. Denuncia el contrato de afiliación es el Nº 85.160. rechaza la indemnización pretendida e impugna liquidación. Funda en derecho y cita jurisprudencia aplicable al caso, ofrece prueba y plantea cuestión constitucional y caso federal.

V. A fs. 175 se recibieron las actuaciones en este Juzgado en virtud de lo dispuesto por la Resolución CM Nº 502/12 y por las Resoluciones de Presidencia del CM Nº 146/2013 y 152/2013.

VI. A fs. 198 tuvo lugar la audiencia prevista por el artículo 288 del CCAyT, abriéndose la causa a prueba.

VII. A fs. 554/556 luce dictamen del Sr. Fiscal respecto del planteo de inconstitucionalidades formuladas por la actora a fs. 6 vta/ 11.

VIII. A fs. 544 se colocaron los autos para alegar. A fs. 500/562 obra el alegato de la parte actora, a fs. 567570 obra el alegato del GCBA, no habiendo alegado la codemandada Galeno Aseguradora Riego de Trabajo SA -EX MAPFRE- a pesar de encontrarse debidamente notificada a fs. 547/548. A fs. 572 se dictó resolución llamando los autos para sentencia, la cual quedó firme.

CONSIDERANDO:

I.Que preliminarmente es necesario hacer referencia al esquema que seguirá la decisión judicial, atento el deber de los jueces de exponer con la mayor claridad posible el modo en que argumentan para llegar a su decisión. En este orden de ideas, es del caso mencionar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación comenzó a regir el 1º de agosto de 2015, introduciendo profundos cambios en la normativa civil y comercial vigente hasta ese entonces. Por ello se torna indispensable, a fin de evitar que la entrada en vigencia de la nueva normativa afecte la seguridad jurídica que debe imperar en el sistema de administración de justicia, establecer pautas claras y uniformes. A tal efecto, es insoslayable esclarecer la forma en que se va a aplicar dicha legislación a las causas que tramiten ante este tribunal que tendrá especialmente en cuenta el principio de irretroactividad de la ley consagrado en el artículo 3º del antiguo Código Civil, y reproducido prácticamente en los mismos términos en el artículo 7º del novel cuerpo normativo. Siguiendo esta línea argumental, cabe colegir que la nueva legislación no resultará aplicable a las consecuencias de hechos pasados que quedan sujetos a la ley anterior como el suceso de autos. Por otra parte, resta aclarar respecto de la pruebas producidas en estos actuados, que serán merituados todos aquellos elementos conducentes al resultado final, de conformidad con el artículo 310 del CCAyT que dispone: "(...) los jueces forman su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueron esenciales y decisivas para el fallo de la causa". En idéntico sentido se ha pronunciado el Máximo Tribunal que en reiterada jurisprudencia ha resaltado que los jueces no están obligados a ponderar una por una todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, como tampoco lo están a tratar todas las cuestiones expuestas, ni analizar los fundamentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (CSJN, Fallos: 258:304, 262:222; 272:225, 280:320, entre otros).

II. Previo a ingresar en la resolución del caso involucrado de autos, considero pertinente aclarar que ciertos planteos introducidos - tanto por la parte actora como por la ART codemandada- resultan ajenos a la controversia suscitada en estas actuaciones, debido a que traen a debate cuestiones cuya órbita pertenece exclusivamente a la justicia laboral, de las que resulto incompetente para pronunciarme. De este modo, procederé a expedirme únicamente sobre aquellas discusiones relacionadas con el evento dañoso que se ventila en autos por el carácter de agente de la actora bajo la dependencia del GCBA.

Defensa de falta de acción civil plateada por la codemandada MAPFRE ARGENTINA ART S.A. (hoy GALENO ART S.A.).

III. Sentado lo expuesto, cabe analizar la defensa de falta de acción civil planteada por la codemandada MAPFRE ARGENTINA ART S.A. (hoy GALENO ART S.A.). La ART codemandada en autos opone la defensa de falta de acción civil. Señala que, tal como surge del nuevo plexo legal establecido en la Ley 24.557, la opción que la ley 24.028 en su art. 16º le otorgaba al trabajador para accionar por daños y perjuicios haciendo uso de la normativa del Código Civil ya no existe y que la normativa citada ha sido derogada explícitamente y en su totalidad por la nuevo ley de riesgos de trabajo 24.557 en su artículo 49, tercera disposición final, tercer párrafo. Agrega que no solo fue derogada la normativa que sustentaba la opción por la vía civil, sino que la nueva LRT, en su art. 39, exime a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a su trabajadores derechohabientes, salvo en los casos de dolo (art. 1072 CC). Expone que los damnificados únicamente tendrán derecho a las prestaciones de la ley de riesgos de trabajo, ya que también fue modificado el art. 75 de la LCT en tal sentido. Manifiesta que la LRT forma parte integralmente de un sub-sistema de la seguridad social y tiene funciones específicas asignadas por la ley 24.557 y añade que este nuevo complejo legal de trabajo dista mucho del anterior y su basamento nada tiene en común con la responsabilidad civil, por lo que considera que la acción intentada no posee sustento legal alguno y no puede ser amparada, bajo riesgo de desnaturalizar la voluntad del legislador. Concluye afirmando en este aspecto que no puede ser emplazada en juicio por pretensiones que excedan dicho marco, es decir, para responder por una indemnización dentro del ámbito del derecho común.

Que a los efectos de resolver este planteo, corresponde pronunciarme sobre el planteo de inconstitucionalidad del artículo 39, inciso 1° de la Ley N° 24.557 deducido por la accionante, en tanto dicha norma dispone la eximición de responsabilidad civil en caso de accidentes de trabajo, entendiendo que dicha norma es contraria al principio de “alterum nom laedere” contenido en los artículos 19 de la Constitución Nacional y 1109 y 1113 del Código Civil. El argumento acerca de la constitucionalidad o no de la norma impugnada es el iter lógico inexcusable a fin de resolver la cuestión debatida.

La norma cuestionada establece: “Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del Art. 1072 del Código Civil”. Cabe recordar que el artículo 1072 del Código Civil vigente al momento del hecho de autos definía delito al acto ilícito ejecutado con intención de dañar. En este contexto, no puede soslayarse que si bien la Ley N° 24.557 fue modificada por la Ley N° 26.773 (B.O. 26/10/12), el artículo 17 inciso 5° de esta última dispone que “Las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha”.

En consecuencia, toda vez que el hecho denunciado ocurrió el día 28 de mayo de 2009, circunstancia que no fue controvertida por las partes, el caso de autos quedará regido por la Ley N° 24.557 en su redacción primigenia, por ende habrá que determinar si el artículo 39 inciso 1° de la norma supera el test de constitucionalidad.

Cabe memorar que la norma en estudio elimina la opción del trabajador para reclamar un resarcimiento según las normas del Código Civil aplicable, estableciendo como única posibilidad la indemnización tarifada.

Sin embargo, vale recordar que la tacha de inconstitucionalidad sobre el citado dispositivo legal dio lugar a sendos pronunciamientos del Máximo Tribunal, entre los que se destaca la sentencia en autos “Aquino, Isacio c/ Cargos Servicios Industriales S.A. s/ accidente Ley 9.688” (sentencia del 21 de septiembre de 2004), que descalificó el artículo 39 inciso 1° de la Ley N° 24.557, en cuanto veda al trabajador o sus derechohabientes la posibilidad de reclamar con fundamento en el derecho civil, entendido como expresión del principio general de responsabilidad derivado del artículo 19 de la Constitución Nacional.

En este conocido precedente se ha dicho: “Que la ley de riesgos de trabajo, al vedar la promoción de toda acción judicial tendiente a poder demostrar la real existencia y dimensión de los daños sufridos por el trabajador y disponer, además, la exención de responsabilidad civil para el empleador, cercena de manera inconciliable con los principios constitucionales, el derecho a obtener una reparación íntegra. Esa restricción conceptual importa la frustración de la finalidad esencial del resarcimiento por daños sufridos a la integridad psicofísica del trabajador, pues la ley cuestionada no admite indemnización por otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta mensurada de manera restringida” (considerando 11 del voto de la Dra. Highton de Nolasco).

En cuanto a la posibilidad del trabajador de dirigir la acción contra su empleador, en “Aquino” se estableció: “También lo es de reconocer, al unísono, que mediante la eximición de la responsabilidad civil del empleador frente al daño sufrido por el trabajador, la LRT no ha tendido a la realización de la justicia social, según ha quedado ésta anteriormente conceptualizada. Antes bien; ha marchado en sentido opuesto al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo (Fallos: 181: 209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064, considerando 8°) y, en consecuencia, formular una "preferencia legal" inválida por contraria a la justicia social (doctrina de Fallos: 264: 185, 187, considerando 6°). Ello encierra, paralelamente, la inobservancia legislativa del requerimiento de proveer reglamentaciones orientadas a "asegurar condiciones humanitarias de trabajo y libertad contra la opresión", según lo afirmó esta Corte en "Roldán c. Borrás", con cita de la sentencia West Cost Hotel Co. v. Parrish de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América (Fallos: 250:46, 49, considerando 3°; en sentido análogo, respecto de la regulación estatal de los salarios: Fallos: 246:345, 348/349, considerandos 6° y 7°)” (considerando 12 del fallo).

A partir de estos lineamientos -a los que adhiero-, han resultado harto reiterados los pronunciamientos no menos relevantes que declararon la inconstitucionalidad de la norma sub examine y que llevaron a la modificación del régimen a través de la Ley N° 26.773, para lo cual en la exposición de motivos se tuvieron en cuenta los reproches constitucionales que fueron realizados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos pronunciamientos a la Ley N° 24.557 (“Castillo”, Fallos: 327:3610 y “Milone”, Fallos: 327:4607). En dicha oportunidad, a su vez se especificó que: “En cuanto al esquema de percepción de la reparación, se propone un mecanismo de opción por parte del damnificado o sus derechohabientes, entre las indemnizaciones previstas en este régimen o las que les pudieran corresponder por igual concepto con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. De esta forma, recobra vigencia una modalidad similar a la contenida en la Ley N° 9688 (convalidada por la jurisprudencia), pero dejando la posibilidad al interesado para que elija la vía de reparación que transitará dentro de las que les brinda la legislación, ya que queda sin efecto la restricción impuesta en el artículo 39 de la Ley N° 24.557” (conf. proyecto PE 155/12 del 19 de septiembre de 2012).

De esta perspectiva, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 39, inciso 1° de la Ley N° 24.557 y rechazar, entonces, la defensa de falta de acción civil planteada por la codemandada MAPFRE ARGENTINA ART S.A. (hoy GALENO ART S.A.), por lo que cabe enmarcar el examen de la presente litis dentro de las normas de la reparación contempladas en el Código Civil vigente a la fecha del hecho de autos (28 de mayo de 2009).

Planteo de falta de legitimación pasiva por MAPFRE ARGENTINA ART S.A. (hoy GALENO ART S.A.).

IV. Corresponde seguidamente analizar el planteo de falta de legitimación pasiva incoado por MAPFRE ARGENTINA ART S.A. (hoy GALENO ART S.A.). Al respecto, la codemandada sostiene que los reclamos por responsabilidad civil no son riesgos cubiertos por MAPFRE, cuyo contrato de afiliación en ningún momento toma a su cargo tales riesgos. Señala que las ART solo pueden amparar aquellas contingencias emergentes de la misma ley que les dio personería legal y si la ley 24.557 expresamente veda la posibilidad de reclamos derivados de tal responsabilidad, mal podría asegurar tales riesgos. Sostiene que el único contrato de afiliación suscripto con la demandada por los riesgos de accidente del trabajo, exclusivamente ampara las contingencias establecidas en el sistema de riesgos de trabajo y de ninguna mantera puede extenderse su garantía a sistemas reparatorios expresamente prohibidos por ley (art. 39º ley 24.557) y reitera que el seguro contratado no contempla bajo ningún punto de vista la cobertura de responsabilidad civil, estando el reclamo excluido de toda cobertura asegurativa. Agrega que en virtud del mencionado contrato de seguros, las partes contratantes se han sometido a lo normado por la ley 24.557, y sostiene que jamás entonces podrá responder por las derivaciones de esta acción judicial extra-sistémica, que precisamente intenta, planteo de inconstitucionalidad mediante, apartarse de todo el sistema de riesgos de trabajo, buscando una reparación que excede y se diferencia claramente de las prestaciones de la ley 24.557

Por su parte, la actora invoca la responsabilidad de la ART en tanto señala MAPFRE ARGENTINA ART S.A. en primer término destaca que en el caso de autos estamos frente a una actividad riesgosa: quitarle la vía periférica a una persona con enfermedades infecciosas tales como HIV, hepatitis C aguda, entre otras. Asimismo la vía periférica es cosa riesgosa en sí misma. A simple vista en el caso de autos se observan gravísimos incumplimientos: 1.- falta de asistente que colaborara con la actora en el retiro de la vía periférica. 2.- inadecuados elementos de bioseguridad (las antiparras deberían ser antiempaño). Con tan claros incumplimientos de enorme envergadura era absolutamente previsible la producción del hecho objeto de autos. Configurándose de esta manera un nuevo incumplimiento imputable a la ART: el deber de previsibilidad. Indica que la ART ha sido responsable directa del hecho objeto de autos, en tanto que no solo incumplió claras normas de seguridad e higiene del trabajo. Lo más gravoso del caso, es que la ART, a sabiendas de la falta de asistente y de la calidad del estado de los elementos de bioseguridad, nunca tomo medida alguna en resguardo de la vida de los asegurados, e incluso jamás realizaba las visitas que por ley debería hacer, todo lo cual repotencio el riego que trae aparejada la mencionada actividad riesgosa que realizaba la actora a diario. Incumplió las obligaciones y deberes legales impuestos por la normativa vigente, a saber: debió desplegar su deber preventivo y de supervisión, requiriendo información respecto a los lugares de trabajo, la forma en que se desarrolla la labor, las herramientas y métodos de trabajo, entre otras cuestiones. Ninguna de estas actividades fue realizada por la aseguradora y ella sella definitivamente su responsabilidad en autos. Ha habido por parte de la ART una total omisión de todas y cada una de las obligaciones de prevención, que en cabeza suya pone la Ley de Riesgo del Trabajo. Estos incumplimientos están relacionados causalmente con el daño que se describe en autos, porque no existe duda que la entrega de inadecuados elementos de seguridad, la falta de asistente frente a la actividad riesgosa que desarrollaba la actora, la falta de cursos de capacitación, registro de siniestralidad, exámenes médicos periódicos, supervisión permanente y además medidas de prevención, han posibilitado la producción del mismo. La aseguradora debió intervenir denunciado al empleador ante la SRT actividad que tampoco cumplió.

Con relación a las responsabilidades que incumben a las ART en el marco del sistema instaurado por la Ley 24.557, conviene observar que ya en su primer artículo, la LRT expresamente declaró que uno de sus objetivos era "reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo" (art. 1.2.a). Seguidamente, el artículo 4º de la ley 24.557 determinó que: “1. Los empleadores y los trabajadores comprendidos en el ámbito de la LRT, así como las ART están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo.”

En este marco, cabe destacar que la jurisprudencia consistentemente ha sostenido que se aplica la doctrina de la responsabilidad solidaria de las ART con los empleadores por los daños en la salud que sufran los trabajadores asegurados, cuando las lesiones se hayan producido como consecuencia de incumplimientos de las ART a los deberes legales de prevención y contralor que la LRT les impone y siempre que haya medido un nexo de causalidad adecuado entre el daño y las conductas omitidas por la Aseguradora de Riesgos del Trabajo.

Así las cosas, en el caso “Torrillo” la CSJN determinó que: “...Resulta manifiesto que la LRT, para alcanzar el objetivo que entendió prioritario, la prevención de riesgos laborales, introdujo, e impuso, un nuevo sujeto: las ART. (...) Luego, ninguna duda cabe en cuanto a que, para la ley y su reglamento, la realización del mentado objetivo en concreto, su logro en los hechos, se sustentó fuerte y decididamente en la premisa de que el adecuado cumplimiento por parte de las ART de sus deberes en la materia, contribuye eficazmente a esa finalidad. De ahí, que las ART hayan sido destinadas a guardar y mantener un nexo "cercano" y "permanente" con el particular ámbito laboral al que quedaran vinculadas con motivo del contrato oneroso que celebrasen. De ahí, que las obligaciones de control, promoción, asesoramiento, capacitación, información, mejoramiento, investigación, instrucción, colaboración, asistencia, planeamiento, programación, vigilancia, visitas a los lugares de trabajo y denuncia, (...), exigen de las ART, al paso que las habilitan para ello, una actividad en dos sentidos. Primeramente, la adquisición de un acabado conocimiento de la específica e intransferible realidad del mencionado ámbito laboral, para lo cual éste, por así decirlo, debe mantener sus puertas abiertas hacia las ART. Seguidamente, el obrar de éstas sobre dicha realidad, para que se adecue, de ser necesario, a los imperativos de la prevención, incluso mediante la denuncia. Dicho conocimiento individual y directo de esas realidades, sumado, por cierto, a los saberes especializados en materia de prevención con que deben contar, constituyen el par de circunstancias con base en las cuales la LRT formula, mediante precisas obligaciones, su apuesta innovadora a favor de la actuación de las ART, como vehículos útiles y apropiados para prevenir en concreto los riesgos del trabajo” (CSJN, “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, sentencia del 31 de marzo de 2009, considerandos 6º).

A partir de ello, expresamente estableció que: “... no obstante ser entidades de derecho privado (LRT, art. 26.1), se exhiben como destacados sujetos coadyuvantes para la realización plena y efectiva de dichas finalidades” y que “no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales. Tampoco las hay, dada la variedad de estos deberes, para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos” (considerando 7º y 8º)

En esta misma línea, se ha dicho que: “El Estado Nacional ha delegado en las aseguradoras de riesgos del trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión. Así, se genera una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de esta función “cuasiestatal”, puede generar la responsabilidad de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, previa comprobación de un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador. (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Capital Federal, Sala 07, “Néstor Miguel Rodríguez Brunengo, Estela Milagros Ferreiros F., G. A. C/ Jumbo Retail Argentina S.A. S/ Daños y Perjuicios”, sentencia del 16 de septiembre de 2001)

Asimismo, se ha sostenido que “La preceptiva sobre riesgos laborales introduce una suerte de delegación del control del acatamiento a las disposiciones sobre higiene y seguridad en cabeza de las aseguradoras, generando así una ampliación de los sujetos responsables, en modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto de imputación aunque, es claro, con alcances e intensidades diferenciadas, siendo aquella función cuasi estatal la que, en caso de omitirse o de cumplirse deficientemente, puede generar responsabilidad, más allá de cual sea, en concreto, el vínculo o nexo de causalidad adecuada necesario para efectivizarla” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Capital Federal, Sala 09, “Balestrini-Pasini Delgado, Daniel C/ Ledesma Sa Y Otro S/ Accidente. Acción Civil”, Expte. 9302, sentencia del 30 de noviembre de 2011). En este orden de ideas, se sostuvo que: “La ART está obligada al control del cumplimiento de las leyes de higiene y seguridad y a brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores; tiene a su cargo la obligación legal de supervisar las condiciones del caso. A ello, debe añadirse, que la inconstitucionalidad decretada en el caso, del Art. 39 de la ley 24.557, la conduce al ámbito de la responsabilidad civil y no la releva de la obligación de garantía; por lo que debe extendérsele la condena (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Capital Federal, Sala 07, “Moyano, Miguel C/ Interacción Srt Sa Y Otros S/ Accidente”, sentencia del 25 de marzo de 2004).

Sentado lo expuesto, debe señalarse que no se encuentra controvertido en autos que MAPFRE ARGENTINA ART S.A. (hoy GALENO ART S.A.) era la Aseguradora de Riesgos de Trabajo contratada por el GCBA (cfme. contrato de afiliación Nº 85160 de fs. 104), que en virtud de la denuncia recibida, comienza en forma automática a otorgar las prestaciones correspondientes, todo ello hasta que se otorga el alta médica sin incapacidad y con derivación a la actora a su Obra Social, por tratarse de una afección inculpable. Asimismo, destaca que abono la suma de $ 45.166,66 en concepto de ILT, durante todo el periodo de baja laboral y las sumas de dinero correspondientes, en concepto de Asistencia Médica Sanitaria. (cfme. reconoce la codemandada en la contestación de demanda de fs. 104/128 y surge de fs. 277. Sin perjuicio de ello, también se encontraba obligada a dar cumplimiento con su deber de prevención de accidentes de trabajo y de ejercer su función de contralor con respecto al cumplimiento de la ley de seguridad e higiene por parte de su asegurada, en los términos detallados precedentemente.

En virtud de ello y en línea con le expuesto en el considerando precedente con relación a la aplicación de las normas del derecho común a las presentes actuaciones, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 49 de la Ley 24.557, en tanto veda la posibilidad de obtener una reparación integral por los daños que se sufrieran por el incumplimiento de las obligaciones de seguridad e higiene y, en consecuencia, rechazar la falta de legitimación pasiva planteada por la ART codemandada.

Análisis de la prueba rendida en autos V. Que no se encuentra controvertido por las partes el acaecimiento del accidente con fecha 28 de mayo de 2009, en tanto fue reconocido por el GCBA en la contestación de demanda de fs. 139/152 y por la codemandada MAPFRE ARGENTINA ART S.A. a fs. 104/128.

Sin embargo, las codemandadas discuten las circunstancias en que tuvo lugar el evento dañoso, por lo que corresponde establecer si conforme las constancias de la causa resulta acreditado que los hechos acontecieron tal como fueron relatados en la demanda, a cuyo efecto cabe adentrarse sin más en el análisis de la prueba rendida.

La actora señala que, estaba cubriendo su turno el día 28/05/2009, en la sala 20 del Pabellón 30 del Hospital de Infecciones Francisco Javier Muñiz, en forma habitual se encontraba desarrollando tareas donde debía retirarle a un paciente (Daniel Achával) una vía periférica. Mientras desarrollaba dicha tarea sufrió un accidente laboral, en tanto que al observar que la vía se encontraba infiltrada y con signos de flebitis, procede a retirar la misma, colocándose la accionante los elementos de bioseguridad, entre ellos antiparras y barbijo. Una vez colocados los elementos de seguridad, y creyendo que se encontraba segura comenzó a retirar dicha vía. En tal oportunidad el paciente comenzó a tener movimientos bruscos, por lo cual se le explico que debía quedarse quieto, pero continuo con dicha conducta, mientras la actora continuaba con el retiro de la vía comenzaron a empañarse las antiparras consecuencia de la propia respiración de la actora, las cuales deberían ser antiempaño, razón por la cual la actora tuvo que bajarse las mismas para desempañarlas y poder continuar con la maniobra que venía realizando con el paciente, pero desafortunadamente en tal ocasión la accionante fue salpicada con sangre del paciente en el ojo.

En lo que refiere al evento dañoso la testigo S. C a fs. 331, responde: “recuerdo que aproximadamente en mayo de 2009 yo estuve con S trabajando en un turno en donde ella procede a retirar a un paciente que estaba muy delicado y lo ayudó para sostenerlo para que ella puedo hacer el procedimiento. Nosotros trabajamos en la Sala en este Hospital Muñiz con antiparras guantes, con elementos de bioseguridad por el tipo de paciente que tenemos. Al ver que el paciente se movía la ayudo, el paciente se mueve y al retirarle la vía porque él estaba infiltrado mueve el brazo, al hacer el paciente un mal movimiento, le cae secreción en la cara a ella. Yo veo que antes de esto ella se acomoda las antiparras. En ese momento las antiparras se movían y se humedecían. Ella las acomoda porque son grandes y se empeñan y luego de sacar el catéter observo que va a lavarse los ojos. Cuando le pregunto qué le pasa veo que se saca las antiparras sus anteojos y me dice que algo le entro en el ojo. Le hacemos lavaje con solución fisiológica. Así como hacemos siempre en estos casos, llamamos a supervisión de enfermería porque era paciente con HIV y luego ellos llaman a la ART para seguir con los pasos que corresponde. Por ejemplo nosotros tomamos antibióticos retrovirales porque es un medicamento preventivo cuando trabajamos con pacientes de HIV”. “(...) la Sala es la Sala 20”. “(...) la mayoría de la población de pacientes tienen HIV y sus derivados. Por ejemplo, tuberculosis, etc.”.

Indica la testigo además que: “Un paciente con HIV es muy complejo porque ingresa por HIV pero con los estudios surgen otras cosas. Exactamente no recuerdo porque se atienden muchos pacientes. Después que pasa el accidente a S dejo de verlas porque la ART la médico, le dieron su parte médico”. Respecto a si se cuestionaba la calidad de los elementos de seguridad la Sra. Córdoba responde que: “si, cuestionaban la calidad, porque eran grandes y se movían. Por lo menos a mí. Y se empañaban. Con la misma respiración y el barbijo se empeñaban y nos las teníamos que sacar, moverlas para que se desempañen. (...) ahora son distintas. Las antiparras las cambiaron por las quejas que hemos realizado. (...) estuvo bastante sin trabajar. Casi un año. Ocho meses por lo menos. Mucho tiempo. Lo sé porque yo hablaba con ella. Hablábamos por teléfono la fui a ver a la casa, cuando estuvo internada. (...) Cuando me enteré que estaba internada la internaron por una diabetes y también me comentó que tuvo hepatitis. Porque cuando le sacaron sangre a ella y a él saltó que había hepatitis. En realidad tuvo la hepatitis primero fue tratada con interferón con un tratamiento prolongado. A raíz de esto surge la diabetes con glucemias muy alta por la que fue internada”

Asimismo el testigo O M a fs. 333, indica respecto del accidente que: “Tuve conocimiento porque yo me encontraba trabajando en ese sector Sala 20, Hospital Muñiz pabellón 30 Planta Baja. La fecha aproximada fue a fines de mayo de 2010- 2009 no recuerdo exactamente. Había un paciente que estaba bastante nervioso, excitado se había infiltrado, tenía una vía periférica, es decir suero, había que cambiar esa vía. Y dado a su excitación concurrimos dos compañeros de la Sra. L para contener físicamente al paciente. Mientras lo sujetábamos L realizaba la maniobra de recambio de la vía. Como el paciente está inquieto, nervioso surge el accidente. La señora se tiene que correr las antiparras porque no veía bien porque se empañaban no eran adecuadas para un proceso de esas características, y con un efecto látigo se desprende la vía salta sangre y a pesar de que ella estaba con sus anteojos (porque se pueden montar sobre anteojos comunes) salto sangre por todos lados y le saltó en el ojo. Ahí tratamos de resolver el problema de la vía que se le salió al paciente e hicimos las primeras curaciones del lavaje de ojo de nuestra compañera y la llevamos a la guardia para que la vea el infectólogo. Sumado al estado de nervios de la compañera por el estado del paciente, por la patología del paciente y el grado de infección que tenía porque el paciente ingreso por HIV pero también traía aparejado sífilis, hepatitis A, B, C y alguna patología también meníngea”. Cuando se le pregunto sobre el cuestionamiento respecto de los elementos de bioseguridad que le suministran, en especial, respecto a las antiparras. El Sr. Martínez respondió: “si, el pedido que hacíamos respecto de las antiparras era recurrente por el peligro que ocasionaban tener ese tipo de antiparras. Esto porque eran antiparras que eran grandes, se movía mucho, eran inestables y se empañaban. Me consta porque yo lo hacía era unámine el pedido con todo el resto del personal. A raíz de este accidente se cambiaron las antiparras. Eso demuestra que era importante porque si la cambiaron”. “cuando la citaron por la ART el infectólogo le comunico que se infectó de hepatitis C fue cuando lo derivaron al hepatólogo, siempre con la ART, e inicio un tratamiento con interferón. Cuando tuvo el accidente comenzó a tener el tratamiento retroviral fue lo primero que recibió. Eso se hace en forma habitual como medida profiláctica que lo tomó durante un mes. Lo sé porque yo fui quien asistí para suministrarle interferón a su domicilio y sé que estaba muy deprimida por las consecuencias que podía traerle toda la situación. (...) luego del tratamiento tuvo defunciones orgánicas y surge que padecía de diabetes como consecuencia del tratamiento. Diabetes tipo 2. Me consta porque ella no era insulino dependiente, al principio era así para regular la patología. (...) Inmediatamente luego del tratamiento de interferón la internaron por este problema de la diabetes con tratamiento de insulina porque estaba bastante descompensada. Se internó por la Obra social habrá estado cinco días. Me consta por comentarios. Luego de esta internación tuvo consulta por cuestiones agudas motivado por descompensaciones pero creo que no quedó internada”.

Por su parte, la pericia médica de fs. 397/400 respecto del barbijo y las antiparras utilizadas por la actora al momento del accidente, determinó que: “las antiparras que obran en el sobre que acompañan el expediente no guardan condición de antiempaño”. Respecto de si las máscaras entregadas a la actora era antiempaño, el perito destaco que: “Las que presenta en autos no guarda estándares de normas concordantes con esa definición”. En ese orden de ideas, como corolario el experto concluyo que: “En relación al caso planteado en la presente litis, el riesgo profesional, asumido por la actora y el hecho de no contar con exámenes anteriores al evento descripto en la demanda, que indiquen la existencia de hepatitis C, además de las complicaciones clínicamente comprobadas en los obrantes y considerando que aun en los mejores casos se trata de una patología de alto riesgo, este perito le otorga a la parte una incapacidad total y permanente del 30% de la TO Y TV”.

A fs. 41 obra diagnostico emitido por el Dr. Federico López Codesal, médico psiquiatra quien “deja constancia de asistir a la Sra. S L desde junio de 2009 por un síndrome depresivo con leve crisis de pánico generado en accidente laboral profesional. (...) Estimo que el cuadro generó y genera una incapacidad intelectual parcial y transitoria del 30%”. En ese mismo sentido a fs. 50 luce agregada una receta emitida el 27/10/2009 por el Dr. Frider (médico de la ART), indicando “interconsulta con psicopatología”.

Respecto de la internación que indica la actora en su relato, a fs. 24 luce agregado al expediente en copia y reservado su original, la historia clínica donde consta que el día 11 de enero de 2010 la actora ingreso a la clínica privada “Climedica”, “motivo de la internación: Hiperglucemia Antecedentes: Tratamiento con interferón. Resumen de la evolución: paciente en tratamiento con interferón por accidente laboral, ingreso por síntomas de hiperglucemia (...). Diagnóstico de egreso: hiperglucemia”.

En relación a lo señala por la actora respecto de que debía aplicarse interferón, dice: “fue suministrada por la ART, pero no fue derivada a ningún centro para la aplicación, así como también para el cuidado post aplicación (por 24 hs.) (...)”. A fs. 42/43 lucen agregadas al expediente las facturas expedidas por Osvaldo Martínez - enfermerorespecto de la aplicación mencionada, asimismo a fs. 44/46 se agregan las Cartas Documento enviadas por la actora y la contestación de Mapfre.

A fs. 104 la codemandada Mapfre destaca que abono la suma de $ 45.166,66 en concepto de ILT, durante todo el periodo de baja laboral y las sumas de dinero correspondientes, en concepto de Asistencia Médica Sanitaria. Respecto de este punto el perito contador Leonardo Fabián Schemucler, respondió a los puntos de pericia ofrecidos por Mapfre a fs. 490, donde indicó luego de examinar los libros y demás constancias de Mapfre Argentina ART, ante la pregunta sobre: si Mapfre se le presento denuncia de accidente y/o enfermedad profesional alguna relacionada con el actor. En su caso deberá informar si MAPFRE realizo erogación alguna con motivo del accidente. A lo que el perito respondió que: “en respuesta al presente punto, se realizó la denuncia correspondiente a la ART, sin que se realizaran erogaciones”.

A fs. 277 se agrega al expediente el detalle de accidente de trabajo con baja registrado por Mapfre.

A fs. 511/517 obra pericia presentada por el Ingeniero Industrial Torresagasti en la cual determinó que: “(...) las antiparras que se suministran en la actualidad, a los que pudo acceder este perito, son de tipo antiempañante. Lamentablemente no se ha podido tener accedo a ningún antiparras del modelo de los que utilizaba la actora. Según lo manifestado por la Sra. Jefa de enfermeras Sandra Gagliardo en la época en que se produjeron los hechos que nos ocupan las antiparras que se entregaban no eran de tipo antiempañante, resultando posible que los mismos se empañen como producto de la propia respiración.(...) este experto está en condiciones de expedirse en cuanto considera posible que se hubieran empañado las antiparras como consecuencia de la propia respiración de la actora y que por tal motivo esta se haya visto en la necesidad de sacárselas para proceder a su limpieza, (...).

Con relación a las circunstancias que rodearon el accidente, es posible advertir que las declaraciones testimoniales confirman los dichos de la actora, con relación al momento en el que se produce el accidente, y el uso y estado de los elementos de seguridad. Los elementos probatorios reseñados, me conducen a colegir que el relato de la actora resulta verosímil en cuanto a la ocurrencia del accidente en los términos que fue denunciado, máxime teniendo en cuenta que los codemandados tampoco arrimaron prueba idónea para dar sustento a la refutación que realizan de los hechos.

Atribución de responsabilidad en relación al suceso de autos

VI. Que despejada esta primera cuestión, cabe expedirse sobre la atribución de responsabilidad de los codemandados en relación al suceso de autos.

Al respecto, cabe destacar que la Corte Suprema Federal ha ido delineando el criterio que postula el encuadramiento de la inacción estatal ilegítima dañosa dentro de la figura de la falta de servicio, con fundamento normativo en el artículo 1112 del Código Civil que contempla la responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por cumplir de manera irregular las obligaciones legales que le son impuestas (ver CSJN, Fallos 330:3447, "Securfin S.A. c/ Santa Fe, Provincia de", Sentencia del 17/07/2007; Fallos 333:1404, “Morrow de Albanesi, Viviana María y otros c. Estado Nacional - Ministerio de Relaciones Ext., Comercio Internacional y Culto”, Sentencia del 17/08/2010). Esta misma postura ha sido receptada por el Tribunal Superior local, que ha dicho: “...la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilegítima reposa en la idea objetiva de la “falta de servicio” contenida en el art. 1112 Cód. Civ., según la cual “quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución” (TSJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Bonicelli, María Vanesa c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica), Expte. N° 6583/09’, sentencia del 17/03/2010). “Se ha señalado que no corresponde recurrir a la teoría del riesgo o vicio de la cosa prevista en el Art. 1.113, segundo párrafo del Código Civil, por cuanto la responsabilidad del Estado por actividad ilegítima -ya sea por acción como por omisiónestá regulada en el Art. 1.112, el que -como se dijoestablece el deber resarcitorio estatal cuando se verifica una falta de servicio” (conf. Juzgado CAyT Nº 1, autos Caviglia Santiago Carlos contra GCBA s/ Daños y Perjuicios”, Expte: EXP 8966/0).

Deviene necesario, entonces, determinar si el GCBA incurrió en una falta de servicio, en el caso. Al respecto, existe una amplia regulación constitucional y legal que impone a la administración serias obligaciones en materia de seguridad en el empleo público que deben ser cumplidas y garantizadas por la demandada. Así, el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, luego de definir que “[e]l trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes", precisa que estas últimas deben asegurar al trabajador, entre otras, “condiciones dignas y equitativas de labor”. Dicha protección se encuentra, a su vez, intensificada en tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional (CN, artículo 75, inciso 22). En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC) afirma “el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: [...] b) La seguridad y la higiene en el trabajo” (conf. artículo 7, PIDESC). También, al analizar el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, dispone que: “[e]ntre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar este derecho, figurarán las necesarias para [...] c. La prevención y el tratamiento de las enfermedades [...] profesionales” (artículo 12, inciso 2, PIDESC). De su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales ha acentuado la importancia de los preceptos de éste que acaban de ser citados, desde distintas perspectivas. De tal suerte, tiene expresado: a. que las condiciones de trabajo seguras y sanas se erigen como uno de los "principales factores determinantes de la salud"; b. que el mejoramiento de todos los aspectos de la higiene en el trabajo (PIDESC, art. 12.2.b) implica, en particular, "condiciones de trabajo higiénicas y seguras" y "la adopción de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales"; c. que dicha higiene "aspira a reducir al mínimo las causas de los peligros para la salud resultantes del medio ambiente laboral", con cita del párrafo 2, del art. 4°, del Convenio N1 155 de la Organización Internacional del Trabajo, y d. que la "prevención" del recordado art. 12.2.c, exige el establecimiento de "programas de prevención y educación" (Observación General N° 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12), 2000, HRI/GEN/1/Rev. 6, párrs. 5, 11, 15 y 16). En el ámbito local, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires también impone el deber de proteger al “trabajo en todas sus formas”. Por ello, “[a]segura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional y se atiene a los convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo.” Como herramienta para el logro de tal objetivo, dispone que “[e]l tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del derecho del trabajo” (conf. artículo 43, CCABA). En tal sentido, y como consecuencia del principio protectorio propio del derecho laboral, aplicable en forma directa en el ámbito local conforme lo dispuesto por el antes transcripto artículo 43 de la Constitución de la Ciudad, el empleado público también se encuentra protegido por el “principio de indemnidad”.

Por otro parte, la protección de la integridad psicofísica del trabajador, mediante la prevención en materia de riesgos laborales resulta, sin dudas, una cuestión cuya relevancia ha sido tratada en reiteradas oportunidades por la CSJN, según la cual, el trabajador es un sujeto de preferente tutela constitucional ("Vizzoti", Fallos: 327:3677, 3689 y 3690, y "Aquino", Fallos: 327:3753, 3770 y 3797). Por su parte, la Sala I, de la Cámara de Apelaciones del Fuero, tiene dicho que “en virtud del principio de indemnidad, el empleador tiene el deber de garantizar, a través de medidas de prevención y de resarcimiento, la integridad personal del trabajador” (CCAyT, Sala I, 17/XII/2004, “Robledo de Carrizo Ester c/ GCBA daños y perjuicios”, Expte. nº 3125/0). En idéntico sentido, la doctrina ha señalado que “el trabajador no debe sufrir daño alguno, ni moral ni material ni físico por el ejercicio normal de su labor, y, en su caso, debe ser adecuadamente resarcido. [...] El trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, también normativamente comprendidos en la Constitución Nacional. Ello sustenta la obligación de los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los prestan. [...] La ajenidad, que pone al trabajador al margen de los riesgos de la empresa, implica diferenciar claramente la actividad mercantil del empresario, del negocio jurídico que configura el contrato de trabajo” (Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, p. 234).

A partir de lo expuesto, es posible afirmar que el GCBA se vinculó con la Sra. S L, en el marco de una relación de empleo público (cfme. recibos de sueldo de fs. 32/37) y, por lo tanto, el GCBA tenía, entre otras obligaciones, las emergentes del marco protectorio del derecho del trabajo, y, en particular, la de asegurar la integridad personal de la actora en el desarrollo de las tareas que le encomendara. El accidente sufrido por la actora durante el desempeño de sus tareas como enfermera del Hospital Francisco Javier Muñiz, dependiente del GCBA, da cuenta de la inobservancia de dicha obligación. Ello, en tanto se advierte la ausencia de medidas por parte del GCBA para adoptar todas las diligencias legalmente previstas para prevenir riegos en el trabajo, cumpliendo estrictamente con las normas sobre higiene y seguridad y así garantizar la integridad personal de la trabajadora, lo que dio lugar al acaecimiento del evento dañoso.

Así las cosas, la existencia de elementos de trabajo que no cumplen con la característica requerida para desarrollar dicha labor, esto es que las antiparras que utilizaba la actora no guardan condición de antiempaño, además de que el Hospital Francisco Muñiz no contaba con un servicio de Seguridad e Higiene en el trabajo, ni con un procedimiento escrito de trabajo seguro, todo esto, debe sin lugar a dudas interpretarse como una omisión del GCBA de tomar las medidas de seguridad adecuadas para prevenir el siniestro ocurrido. Las declaraciones testimoniales de fs. 331 y 333 (transcriptas en el considerando precedente) resultan categóricas en lo que refiere a la mecánica del hecho en cuestión y la falta de medidas de seguridad adecuadas para el desarrollo de la tarea, por parte de la demandada para evitar un accidente como el acaecido en autos. Estas consideraciones me llevan a determinar la responsabilidad del Gobierno demandado, a cuya órbita pertenece el Hospital Francisco Muñiz, por los sucesos de autos en tanto ha obedecido a su conducta negligente en los términos supra establecidos.

Por otra parte, en lo que refiere a la responsabilidad de MAPFRE ARGENTINA ART S.A. (hoy GALENO ART S.A), de conformidad con los lineamientos desarrollados en el considerando IV, debe atribuirse responsabilidad a la ART en forma solidaria y concurrente con el empleador ante la falta de inspección y/o vigilancia del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene previstas por la ley 19.587 y su decreto reglamentario 351/79 y de conformidad con lo establecido en el inciso 4) del Art. 4 de la LRT, que establece la obligación para las ART de controlar a sus asegurados y, en su caso, denunciar los incumplimientos de la normativa en cuestión a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo

En primer lugar, de acuerdo a lo expuesto por el perito ingeniero especialista en seguridad e higiene en la pericia de fs. 511/517, al responder si existen constancias de capacitación de la actora y si la actora fue capacitada de acuerdo al riesgo que está expuesta en materia de higiene y seguridad y medicina laboral según Decreto 351/79 capitulo 21 ( de capacitación), determinó el experto que: “solicito la presentación de registros firmados por la actora, donde se documente la participación de la misma en cursos de capacitación, la respuesta obtenida ha sido que no los tenían a disposición, que los mismos se encontraban archivados, que se comprometían a conseguirlos y que informarían a este perito cuando podía tener acceso a esta documentación, a la fecha de este informe pericial, el perito no podido tener acceso a esta documentación, la misma fue requerida en varias oportunidades, recibiendo distintas disculpas. En cuanto a las planillas de asistencia a cursos de capacitación presentadas a este experto por la ART, en ninguna de ellas aparece la firma de la actora como participante del curso” ” (cfme. fs. 512)

El Anexo I, Reglamentación de la Ley Nº 19.587, aprobada por Decreto Nº 351/79. El capítulo 21, artículo 208 establece respecto de la capacitación que: “Todo establecimiento estará obligado a capacitar a su personal en materia de higiene y seguridad, en prevención de enfermedades profesionales y de accidentes del trabajo, de acuerdo a las características y riesgos propios, generales y específicos de las tareas que desempeña”.

Seguidamente, con relación a las constancias de que MAPFRE ARGENTINA ART.S.A haya cumplido con las obligaciones impuestas por el Dto. 170/96, el experto expuso: “de la documentación obrante en los legajos de la ART a la que ha tenido acceso este perito surge que personal profesional de la aseguradora ha efectuado visitas a las instalaciones de la empleadora (Hospital Muñiz) (...) haciendo recomendaciones en cada oportunidad. (...) se ha constatado que la ART ha entregado material para la confección de planillas de “Relevamiento de Agentes de Riesgo” y trató el tema en reiteradas oportunidades. (...)”..

Asimismo, respecto de si existen constancias sobre la entrega de elementos de seguridad el experto respondió que: “no ha tenido acceso a documentación firmada por la actora donde se registró la entrega-recepción de los elementos de seguridad correspondientes a la tarea que genera las presentes actuaciones. (...).

Por otra parte respecto del nombre del responsable de higiene y seguridad, la respuesta obtenida por el experto fue que: el establecimiento no cuenta con tal servicio, y por tal, tampoco cuenta con un profesional matriculado responsable del mismo.(...)

El profesional indica que: “desde el punto de vista de la Seguridad e Higiene del Trabajo hubiese correspondido que la institución contara con un procedimiento escrito de trabajo seguro, que la actora hubiera recibido adecuada capacitación al respecto y elementos de protección adecuados, todo ello debidamente documentado y rubricado por la actora”. (...)

Asimismo, respecto de si el establecimiento debía contar con un profesional matriculado como responsable del Servicio de Higiene y Seguridad, el perito respondió que: “el contrato 85160 establece la relación entre la aseguradora y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en forma genérica, siendo el CIIU que aparece (910015) el que corresponde a la “Administración Publica y Defensa”, que engloba a un sinfín de actividades. En el caso que nos ocupa, tratándose de un Hospital, este tiene una importante cantidad de empleados entre administrativos, profesionales de la medicina, encargados de tareas de mantenimiento, entre otros, se verifica que en él se desarrollan distintas actividades, como ser servicios de asistencia médica laboratorio, entre otros, a los cuales les corresponden distintos códigos CIIU, deferentes al 910015. En resumen, el establecimiento no se encuentra categorizado en el CIIU que le corresponde, independientemente de esto y dadas las características propias del mismo, cantidad de empleados, diversidad de actividades y riesgos inherentes a los distintos puestos de trabajo, corresponde contar con un Servicio de Higiene y Seguridad del Trabajo, recomendación que ha sido efectuada por la ART en versas oportunidades (...) lo cual fue denunciado ante la SRT en fechas 21/12/2007, 02/06/2009, 19/10/2009 y 06/01/2011. (...)”.

A partir de lo expuesto, debe recordarse que: “las ART, no son sólo compañías aseguradoras, sino que la LRT las obliga además, a adoptar expresos deberes de contralor del cumplimiento, por parte de las empleadoras afiliadas a cada ART, de las normas de prevención y seguridad que la propia ley 24.557 y la Ley de Higiene y Seguridad disponen. Las ART tienen el deber legal de controlar y denunciar ante la SRT los incumplimientos de las empleadoras, en una suerte de delegación del poder de policía del trabajo. La ART es sujeto deudor del deber de seguridad como surge del texto de la LRT” (ÁLVAREZ, EDUARDO, “La prevención de los infortunios laborales y la responsabilidad de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” en Dossier: “Riesgos de Trabajo”, Selección de Jurisprudencia y Doctrina, Sistema Argentino de Información Jurídica, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, junio de 2017)

Asimismo, se ha sostenido que: “ el Estado Nacional ha delegado en las aseguradoras de riesgos del trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, generando una ampliación de los sujetos responsables, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función “cuasi-estatal” determina -en el caso- la responsabilidad solidaria de la A.R.T. con el empleador en los términos de la ley civil, por mediar un nexo de causalidad adecuado con el daño sufrido por el trabajador. A su vez, conforme lo dispuesto por el Art. 902 del Cód. Civil la aseguradora tenía, por un lado la obligación de denunciar ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo los incumplimientos de la empleadora codemandada y, por el otro, de ofrecer asistencia técnica y capacitación a esta última en materia en torno a las medidas legalmente exigibles a la aseguradora de riesgos del trabajo para prevenir eficazmente la ocurrencia de un accidente como el sufrido por el actor.” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Capital Federal, Sala 05, “Cinat Edelio Luis c/ Mazzeo e Hijos y otros s/ accidente-acción civil”, Expte. 2674/0, sentencia del 09/10/2007).

Además, se ha dicho que la responsabilidad de la ART “es el correlato de lo reprochado a la empleadora acerca de la ausencia de elementos que hubiesen podido evitar o atemperar las trágicas consecuencias del incendio, pues resulta indudable que los incumplimientos del empleador en ese sentido pudieron ser eficazmente evitados por el adecuado deber de control del asegurador.” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Capital Federal, Sala 06, “Torillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, Expediente 6027, sentencia del 05/03/2008).

En idéntico sentido, “Debe considerarse solidariamente responsable a la A.R.T., puesto que ha incumplido su deber de controlar respecto del cumplimiento del plan de mejoramiento de cada empresa, obligación ésta que la ley pone en cabeza de las aseguradores, quienes no sólo califican el nivel de riesgo de sus clientes al momento de contratar, sino que tienen la obligación de elaborar el plan de mejoramiento dispuesto y controlar su cumplimiento íntegro y oportuno.” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Capital Federal, Sala 04, “S.I.N. c/ Alvaioli SRL y otro s/ accidente ley especial”, Expte. 94576, sentencia del 18/03/2010).

En el caso de autos, es posible advertir el actuar negligente de la ART, en cuanto debió controlar en el caso concreto de autos el cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad por la empleadora a los fines de evitar la producción del evento dañoso. Particularmente, la ART codemandada no realizó actividad alguna en orden a la prevención de riesgos y/o control de las condiciones y medio ambiente de trabajo, ni brindó capacitación alguna en técnicas de prevención de riesgos, lo que se traduce en un incumplimiento de los deberes previstos en la ley 24.557 y Dec. 170/96 a la que se encuentra sujeta, obligaciones que además, se encuentran expresamente establecidas en las condiciones generales del contrato de afiliación celebrado entre MAPFRE ARGENTINA ART S.A. con el GCBA.

Al mismo tiempo, como se expuso previamente, se encuentra acreditada la ausencia de medidas de seguridad adoptadas por parte del GCBA que posibilitaron el acaecimiento del evento dañoso, por lo cual, corresponde responsabilizar solidariamente a GALENO ART S.A, en tanto su omisión de contralor respecto del cumplimiento por parte del GCBA de la normativa aplicable en materia de seguridad e higiene y el otorgamiento de los elementos de bioseguridad aptos para la protección de sus trabajadores, se vincula con el accidente ocurrido en autos. Es decir, la omisión de la aseguradora resultó jurídicamente relevante en el resultado de los acontecimientos por lo que se verifica un adecuado nexo de causalidad entre los daños cuya reparación se reclama y el incumplimiento de ella. De modo que resulta procedente la condena solidaria contra dicha aseguradora.

Asimismo, se ha sostenido que: “Aunque la aseguradora haya realizado las inspecciones y recomendaciones a la empresa, no puede ampararse en tal conducta para no responder solidariamente ante el derecho del trabajador a ser resarcido, dentro del marco de la acción civil intentada. El empleador se encontraba obligado legalmente a contratar un seguro y la misma legislación que le imponía tal obligación le garantizaba que estaba cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes. En tal sentido el enriquecimiento de la ART que percibió la póliza y el daño ocasionado al empleador que contrató el seguro de riesgos del trabajo y ha solicitado ser mantenido indemne, impone admitir la extensión de la condena a la aseguradora por los montos asegurados (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Capital Federal, Capital Federal, Sala 03, “Roibal, Juan C/ Raico S.A. S/ Accidente- Acción Civil”, Expte. 83626, sentencia del 30/05/2002).

A partir de las consideraciones expuestas y la prueba producida en autos, me conducen a responsabilizar por el accidente padecido por la Sra. L, en forma solidaria al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a GALENO ART S.A., por lo que corresponde que cada codemandado abone a la actora el 50% de la indemnización determinada en esta sentencia

Responsabilidad por los hechos de autos

VII. Que dilucidada la cuestión en torno a la responsabilidad por los hechos de autos, cabe adentrarse en la consideración de los daños y perjuicios cuya reparación se persigue a fin que en caso de quedar evidenciados en su existencia y magnitud, ponderadas las probanzas rendidas, pueda fijarse el quantum resarcitorio correspondiente

i. Incapacidad sobreviniente.

Trataré en forma conjunta los rubros incapacidad física sobreviniente y daño psicológico bajo el denominado “incapacidad sobreviniente”, en tanto aquéllos remiten a diversos aspectos del daño a la persona los cuales indirectamente repercuten en un perjuicio de índole patrimonial.

A fs. 24 luce agregado al expediente en copia y reservado su original, la historia clínica donde consta que el día 11 de enero de 2010 la actora ingreso a la clínica privada “Climedica”, “motivo de la internación: Hiperglucemia Antecedentes: Tratamiento con interferón. Resumen de la evolución: paciente en tratamiento con interferón por accidente laboral, ingreso por síntomas de hiperglucemia (...). Diagnóstico de egreso: hiperglucemia”. Este diagnóstico no fue rebatido por los codemandados por lo que el accidente sufrido por la Sra. L causo consecuencias que modificaron su salud y hábitos de vida, teniendo en cuenta un diagnóstico de hiperglucemia.

De acuerdo a lo consignado por el perito médico a fs. 399 vta.: “siendo que los baremos no obligan al perito y solo constituyen una guía a la cual puede o no adherirse de acuerdo a su criterio. En base a lo actuado y siendo que antes del hecho denunciado la actora no presenta antecedentes de hepatitis C, y que debió efectuar un tratamiento el cual le produjo alteraciones metabólicas, este perito le otorga a la actora en virtud de los análisis efectuados y el examen clínico una incapacidad parcial y permanente de 30% de la TO y TV”.

La pericia medica mereció impugnaciones de distinto tenor (fs. 403, 411), las que fueron respondidas respectivamente a fs. 414/415.

Respecto del daño psicológico tendré en cuenta las pruebas aportadas por la actora a fs. 41 respecto del diagnóstico emitido por el Dr. Federico López Codesal, médico psiquiatra quien “deja constancia de asistir a la Sra. S L desde junio de 2009 por un síndrome depresivo con leve crisis de pánico generado en accidente laboral profesional. (...) Estimo que el cuadro generó y genera una incapacidad intelectual parcial y transitoria del 30%”. Y la receta agregada a fs. 50 emitida el 27/10/2009 por el Dr. Frider (médico de la ART), indicando “interconsulta con psicopatología”.

Si bien las normas procesales no otorgan al dictamen pericial carácter de prueba legal, cuando comporta la necesidad de una apreciación específica del perito, para desvirtuarlo es imprescindible valorar elementos que permitan advertir fehacientemente el error o el insuficiente aprovechamiento de los conocimientos científicos que debe tener por su profesión o título habilitante. Por otro lado, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso, aceptar las conclusiones de aquél (CNCom, Sala C, “Ferrín, Lía J. c. Buenos Aires Building Society S. A.”, Sentencia del 14/06/1991; CNCiv., Sala E, “Mancebo, Ana María c. Iapichino, Rita Luisa y otro s/ daños y perjuicios”, Sentencia del 12/07/2012).

En estas actuaciones, ninguno de los argumentos esgrimidos en las impugnaciones aporta elementos técnicos que permitan apartarme de los informes periciales. En cuanto al rubro reclamado, la jurisprudencia es unánime al decir que si bien la edad de la víctima y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, a los fines de determinar el quantum del rubro incapacidad sobreviniente, el resarcimiento que pudiera establecerse debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (CNCiv., Sala A, “Soler, Emiliano Andrés c. Tripodi Wilson, Mario César y otros”, Sentencia del 17/05/2011).

En base a estas consideraciones, corresponde hacer lugar a la indemnización por incapacidad sobreviniente de la actora. Para la cual se tuvo en cuenta que la actora solicito una indemnización por pesos ciento sesenta mil ($ 160.000) en base en una incapacidad del 40%, y que el perito del cuerpo médico forense indico una incapacidad del 30% por la que considero que corresponde pesos ciento veinte mil ($120.000) por incapacidad sobreviniente, y respecto del daño psicológico considerare la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000), por lo que corresponde una indemnización por este rubro de pesos ciento sesenta mil ($ 160.000).-

ii. Daño moral.

Puede definirse al daño moral como “... toda modificación disvaliosa del espíritu, es su alteración no subsumible sólo en el dolor, ya que pueden consistir en profundas preocupaciones, estado de aguda irritación, que exceden lo que por el sentido amplio de dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona, sobre el cual los demás no pueden avanzar, de manera que todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acciona atribuible a otra configura un daño moral” (conf. SCBA, Septiembre 1995, “Toledo Noemí c/ Municipalidad de la Matanza” DJBA, 149 - 6775). A mayor abundamiento, “...el daño moral persigue como finalidad indemnizar los padecimientos físicos y espirituales de la víctima, los sufrimientos, las angustias derivadas de la incertidumbre sobre su grado de restablecimiento, las lesiones o sus afecciones, extremos que evidencian el carácter resarcitorio que se le asigna a la indemnización del daño moral” (Conf. Cámara Nacional Civil y Comercial, Sala Y, “Álvarez de Saiz, Marta c/ Allodi, Santiago”, -1938-, ED, T 110/114, R19, p. 508). Adopto así el lineamiento seguido por la jurisprudencia que en forma unánime concluye que para valorar la entidad del daño moral debe atenerse a la gravedad del daño causado, la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer y sentir de la persona y la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Necochea, 29/05/2012, “Domaica, Mauricio Oscar c. Cabanillas, Claudio Germán y otros s/daños y perjuicios”). Declaro la procedencia del rubro de conformidad con lo resuelto en el caso “CHILELLI GRACIELA NORMA CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS (EXCEPTO RESP. MEDICA)” Expte. Nº 38763/0, cuyo monto fijo en la suma de pesos doce mil ($ 12.000,00).

iii. Tratamiento pasado.

En lo que respecta a gastos por aplicación de interferón, medicación y cintas reactivas peticionados por la actora, sigo el criterio jurisprudencial que viene sosteniendo que los reclamos por gastos médicos y farmacéuticos no requieren de acabada prueba documental, pues se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico ha de realizar gastos extraordinarios por tales conceptos, sin que obste a tal solución que el damnificado fuera atendido en hospitales públicos o a través de su obra social, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos (por ejemplo medicamentos) que le ocasionaron un detrimento patrimonial (CNCiv., Sala H, “Céliz, Carlos Marcelo. c. Trenes de Buenos Aires S.A. s/daños y perjuicios”, Sentencia del 27/06/2011). Sin perjuicio de lo mencionado, tendré especialmente en cuenta que la actora ha presentado prueba de las erogaciones que dice haber realizado como consecuencia del hecho denunciado, en virtud de ello, corresponde admitir este rubro que fijo en la suma de pesos veinticinco mil ($ 25.000).

iv. tratamiento futuro y tratamiento psicológico futuro

En este rubro tratare en forma conjunta los ítems tratamiento futuro y tratamiento psicológico futuro, entendiendo que ambos son producto y derivaciones del accidente laboral en base a las constancias probadas en la causa, por lo que corresponde indemnizar por la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000).

Aplicación de tasa de interés.

VII. Que en todos los rubros indemnizatorios corresponde aplicar la tasa de interés del seis por ciento (6%) anual que se computará desde el 28 de mayo de 2009 (fecha del accidente) hasta la fecha de este decisorio, y hasta el efectivo pago, el promedio de (i) la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina (comunicado 14.290), conforme lo dispuesto en los autos “Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público”, Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en pleno.

Actualización monetaria.

IX. En cuanto a la solicitud por parte de la actora respecto de la actualización monetaria, es del caso mencionar que la Ley Nº 23.928, reformada por la Ley 25.561, en su artículo 7º dispone: “El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto”. Además el artículo 10 de la misma normativa prescribe: “Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional -inclusive convenios colectivos de trabajo- de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar”

Resulta innegable que cláusulas de este tipo en un contexto económico inflacionario producen un desfasaje en la equidad de las obligaciones dinerarias, toda vez que consagran el nominalismo prescindiendo por completo de la realidad económica donde la moneda ve disminuido su valor adquisitivo.

Ahora bien a fin de dilucidar la pretensión de la aquí accionante, es ineludible realizar una análisis integral de la normativa impugnada. Para ello, preliminarmente corresponde memorar que la Ley Nº 23.928 fue sancionada el 27 de marzo de 1991 con el propósito de fijar la equivalencia de diez mil australes a un peso ($1) y la convertibilidad del nuevo peso con el dólar estadounidense. En este mismo marco económico se dictó el 17 de diciembre de 1993 la Ley 24.283 que estableció: “Cuando debe actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestación, aplicándose índices, estadísticas y otro mecanismo establecidos por acuerdos, normas o sentencias, la liquidación judicial o extrajudicial resultante no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación, al momento del pago. La presente norma será aplicable a todas las situaciones jurídicas no consolidadas” (artículo 1º).

Esta plataforma normativa trajo consigo un sinnúmero de interrogantes, por lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se encargó de precisar que: "... la ley de desindexación tiene por finalidad evitar la situación de inequidad y de injusticia producida por la actualización e indexación de deudas cuando las prestaciones a cumplir entre deudor y acreedor son manifiestamente desproporcionadas” (CSJN, Fallos 322:696, "Oros, Oscar O. c/ CONET", 27/04/1999).

En el año 2002, y como consecuencia de la fuerte crisis económica, financiera y social que atravesó nuestro país en dicha época el Congreso sancionó la Ley 25.561 que entre otros aspectos suprimió el régimen de convertibilidad. A la par el artículo 4º modificó la Ley 23.928 ratificando el principio nominalista y reglamentando la prohibición de actualizar las deudas monetarias y de indexar los precios (artículo 7º); además ratificó la restricción para indexar (artículo 10).

Lo reseñado despeja cualquier tipo de duda en el sentido que los artículos 7° y 10 de la Ley de Convertibilidad tuvieron como finalidad principal dejar a un lado la indexación en una época de estabilidad; ahora bien cabe examinar si en el contexto actual las citadas clausulas legales resultan razonables. En principio, no parece de sentido común mantener vigentes normas que fueran dictadas en un contexto económico muy diverso, esto es habiendo salido de la convertibilidad y existiendo una indudable inflación estructural según las cifras que circulan en el país, a las que me referiré con posterioridad (Conf. NICOLAU, Noemí L., “Las cláusulas prohibidas de indexación: Un fallo de la Corte Suprema y dos cuestiones”, LL 2010-F, p. 38).

En efecto, es conditio sine qua non de una indemnización justa su permanente actualización ya que esta última constituye un reaseguro para garantizar la indemnidad de su patrimonio frente a un daño padecido injustamente. En sentido contrario, la prohibición de actualización monetaria implica mantener un margen de perjuicio en cabeza del damnificado, reparando el daño sólo en parte o limitadamente, y en consecuencia menoscabando su derecho constitucional a la propiedad.

Tal como con excelente criterio ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación la prohibición de indexar constituye una medida legislativa de carácter económico que a priori estaría exenta del control de constitucionalidad. Sin embargo, finalmente señala que es tarea de los magistrados efectuar el test de razonabilidad del artículo 4º la ley 25.561, cuya inconstitucionalidad planteó la actora, cuestión que conduce necesariamente a efectuar idéntico examen respecto de los artículos 7º y 10 de la ley 23.928, modificados por aquella norma sólo en lo que hace al término "australes" que fue reemplazado por el de "pesos" (Conf. CSJN, Fallos 333:447, “Massolo, Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A.”, 2010).

La cuestión, como vemos, se vincula con la facultad constitucional del Estado de fijar el valor de la moneda (art. 75, inc. 11, CN); su incidencia en el derecho de propiedad (art. 17, CN) y los alcances del control de constitucionalidad, que en nuestro sistema se encuentra en manos de los jueces. Según nuestro criterio y de otros doctrinarios de reconocida especialidad en la temática, el control de constitucionalidad es más un problema político que jurídico, ya que la Constitución, como instrumento de gobierno - aun las más reglamentarias- son textos generales que deben ser interpretados. Tanto la Corte de los Estados Unidos como nuestra Corte Suprema han modificado mucho su criterio a lo largo del siglo XX en torno a la protección y a la extensión del control de constitucionalidad del derecho de propiedad, consagrado, en nuestro caso, en el artículo 17, CN, demostrando que el control ha estado fuertemente influido por concepciones muy variadas que lo han conducido desde una preocupación por los derechos patrimoniales, a una priorización de los derechos personales. (AMAYA Jorge Alejandro, MONEDA, PROPIEDAD Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, Cita Online: AP/DOC/497/2015)

En esta línea de pensamiento, corresponde hacer una afirmación liminar que inspirará el pronunciamiento de este Tribunal. Ello por cuanto, si bien es cierto que se trata de una medida de política legislativa esto no puede llevar a los jueces a prescindir del principio de equidad en sus sentencias haciendo caer todo el “peso” de la inflación sobre la victima del daño.

En la actualidad los citados preceptos legales devienen irrazonables, toda vez que desconocen por completo la realidad económica imperante donde se advierte una importante pérdida del poder adquisitivo de la moneda oficial. Por consiguiente, a criterio del suscripto, el mantenimiento de la tesis nominalista no supera el test de constitucionalidad por violar derechos y garantías consagradas en la norma suprema. Así lo decido.

Por otro lado, cabe decir que si bien es cierto que la declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del sistema jurídico, no lo es menos que desde el año 1888 la Corte ha sostenido que "(...) es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos" (Conf. CSJN, Fallos 33:162, “Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. Elortondo”, 1888).

Ahora bien, resta determinar qué índice será aplicable a los efectos de actualizar el monto de la indemnización. En este punto, es indispensable resaltar que: "... el juzgador tiene amplia facultad para considerar la incidencia que distintos factores puedan tener para llegar a una actualización justa de la indemnización; no hay por qué estar sujeto a tablas rígidas ni a cálculos matemáticos estrictos. Sin embargo, en la tarea de merituación del magistrado no resultan descartables, sino que por el contrario, se presentan como elementos de insustituible valor, las estadísticas oficiales que puedan proporcionar organismos especializados como es el Instituto Nacional de Estadística y Censos (CNCiv., sala D, "Municipalidad de la Capital c/ Granada, José A.", 29/10/1976). Este es el temperamento que adoptaré, y en consecuencia ordeno que se proceda a actualizar el poder adquisitivo de la moneda deteriorado por el tiempo de acuerdo a la variación de los índices de precios mayoristas, nivel general elaborados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC). Sin perjuicio de lo expuesto, no escapa a este magistrado que en el ámbito del GCBA rige el Índice de Precios al Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires (IPCBA) vigente desde el 2 de junio del año 2013, que resulta aplicable atento el grado de desarrollo autonómico que ostenta la Ciudad de Buenos Aires. En virtud de lo expuesto, corresponde aplicar las estadísticas confeccionadas por el INDEC, desde el día en que se produce el accidente 28 de mayo de 2009 (ver fs. 1), hasta el 2 de junio del año 2013, fecha a partir de la cual la actualización monetaria aquí dispuesta deberá sujetarse al porcentaje contemplado por el IPCBA hasta su efectivo cobro.

La manera en que se decide es la única alternativa posible para garantizar el principio de equidad, ya que posibilita teniendo en cuenta la realidad objetiva la corrección del valor de una variable monetaria mediante un índice oficial de precios

En virtud de lo expuesto, FALLO: 1º) Hacer lugar a la demanda entablada por S L; 2º) Declarar la inconstitucionalidad de los artículos 39 inciso 1º y 49 de la Ley 24.557, en los términos expuestos en el considerando III y IV; 3º) Ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a GALENO ART S.A., a abonar a la actora la suma de pesos doscientos treinta y siete mil ($ 237.000,00) en forma solidaria por lo que corresponde que cada codemandado abone a la actora el 50% de la indemnización determinada en esta sentencia, con más los intereses y actualización monetaria fijados en los considerandos VIII y IX, dentro del décimo día de quedar firme la presente, con costas a cargo de las demandadas vencidas (art. 62, primer párrafo del CCAyT); 4º) Diferir la regulación de honorarios para el momento de aprobarse la liquidación definitiva.

Regístrese, notifíquese a las partes y peritos intervinientes, al Sr. Fiscal en su público despacho y, oportunamente, archívese.

 

  Correlaciones:

J. S. N. c/Centro del Riñón y Diálisis SA y otro s/accidente - acción civil - Cám. Nac. Trab. - SALA V -06/09/2013 - Cita digital IUSJU211274D

 

 

Cita digital:IUSJU027546E