JURISPRUDENCIA

 

 

 

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Buenos Aires, 11 de noviembre de 2021

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- A fs. 2/11 se presenta mediante apoderado la Sociedad Argentina de Cardiología, el Centro Latinoamericano de Derechos Humanos y el Sr. Pablo María Carcavallo e interponen la presente acción de amparo, en los términos del art. 43 de la CN y la Ley 16986, contra el Poder Ejecutivo Nacional, con el objeto que se lo condene a reglamentar la ley 27.159 y designar su autoridad de aplicación.

Explica que la citada Ley, que regula un sistema de prevención integral de eventos por muerte súbita en espacios públicos y privados de acceso público, con el objetivo de reducir la morbimortalidad súbita de origen cardiovascular, fue sancionada el 1º de julio y promulgada el 24 de julio de 2015

Indica que dicha norma prevé el establecimiento de una “Autoridad de Aplicación” que debe coordinar la aplicación de la ley con las distintas jurisdicciones, así como determinar los espacios obligados a instalar desfibriladores externos automáticos (DEAs) y su cantidad, fijando un plazo de adecuación (el que no podrá exceder de dos años).

A su vez, el art. 17º dispone que el Poder Ejecutivo nacional debía reglamentarla dentro de los ciento ochenta (180) días de su promulgación, lo que a la fecha no se ha cumplimentado.

Relata los hechos, funda en derecho, la legitimación de sus representados y la procedencia de la vía, adjunta prueba documental -vide fs. 18/42-, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

II.- A fs. 56/59 la representante legal del Estado Nacional- Ministerio de Salud y Desarrollo Social-Secretaria de Gobierno de Salud contesta el informe del art. 8º de la Ley 16986 (v fs. 47 in fine), quien con sustento en los antecedentes y normativa aplicable al caso que describe y enuncia, peticiona se declare abstracto, con costas por su orden, o, en su defecto, el rechazo de la acción, con costas.

Opone la falta de legitimación activa de los accionantes, la ausencia de caso o cuestión justiciable, y plantean la improcedencia de la vía.

Precisa que, más allá de la inadmisibilidad formal de la pretensión, del informe suministrado por la Secretaria de Promoción de la Salud, Prevención y Control de Riesgos, surge que “...El proceso de reglamentación de la Ley 27.159, ha tenido su inicio luego de la revisión bibliográfica correspondiente; y los encuentros con las sociedades científicas y académicas a fines, entre ellas la Fundación Cardiología Argentina de la Sociedad Argentina de Cardiología y la Federación Argentina de Cardiología, estando a cargo de esta Dirección Nacional la elaboración del proyecto en cuestión, el cual fuera consensuado con aquellas organizaciones, así como con otros organismos de la Administración Pública, a saber: Dirección Nacional de Emergencias Sanitarias, Dirección Nacional de Maternidad, Infancia y Adolescencia y Departamento Médico da la Presidencia de la Nación...”; y que luego de elaborado, el proyecto de reglamento tramita como EXP. 2018-2361545-DD#MS “encontrándose actualmente en la Dirección de Asesoría Técnica de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación”.

Funda el derecho de su parte, acompaña documental -v. fs. 53/55-, y formula reserva del caso federal.

III.- Corrido traslado, la accionante contesta a fs. 61/66, rebate la falta de legitimación opuesta y las argumentaciones del informe, y pide se haga lugar al amparo, con costas, y una vez cumplimentada la vista de fs. 67 a la Fiscalía, quien opina a fs. 68/82, y que la demandada contestara a fs. 85/87 el requerimiento de fs. 84 - lo que se hizo saber a la parte actora-, se llama autos para sentencia (v. fs. 90).

Cabe indicar que el llamado de autos fue suspendido a raíz de los acontecimientos de público conocimiento generados por la pandemia-COVID19, resultando menester recordar que en dicha oportunidad el Tribunal evaluó que el objeto de la acción de amparo perseguido, esto es “...que se condene al P.E.N. a reglamentar la ley 27159 -que regula un sistema de prevención integral de eventos por muerte súbita en espacios públicos y privados de acceso público, con el objetivo de reducir la morbimortalidad súbita de origen cardiovascular- y designar su autoridad de aplicación, considerando que los jueces deben fallar atendiendo las circunstancias imperantes y que -a raíz de la Pandemia producida por el COVI-19 y el consecuente, A.S.P.O (decreto nro. 297/20 prorrogado por los decretos 325/20, 355/20, 408/20, 459/20, 520/20, 605/20 y 641/20)-, se ha suspendido la realización de dichos espectáculos, resulta prudente -en atención al estado de la causa- suspender el dictado de la sentencia hasta tanto se dejen sin efecto tales medidas....”.

Ante el posterior pedido de dictado de sentencia por parte de la actora, se dispuso que “si bien es cierto que los argumentos que motivaron la resolución de fecha 07/08/2020 se encuentran en parte superados -dada la finalización del A.S.P.O. y sus sucesivas prórrogas-, no lo es menos que actualmente se encuentra vigente el DNU Nro. 67/2021 -publicado en el B.O. en fecha 30/01/2021- que dispone la extensión del D.I.S.P.O. desde el día 01/02/2021 hasta el 28/02/2021 -ambos inclusive-, como así las eventuales restricciones de circulación, por lo que por razones de orden procesal y conforme al principio de congruencia, considero pertinente remitirme al criterio expuesto en la resolución supra aludida en cuanto a mantener la suspensión del llamado de autos a sentencia dispuesta.”.

La accionante planteo revocatoria con apelación en subsidio contra dicha decisión, dando lugar a la resolución del 16/04/21, en la que se estableció que: “Atento el estado de las actuaciones, dado el criterio expuesto por el Juzgado en la resolución de fecha 05/02/2021, en base a las consideraciones allí entonces efectuadas, y a los fines del subexamine - vide revocatoria deducida por la accionante-, resulta menester atender, en razón de los antecedentes y argumentos expuestos por la parte demandada en el conteste que data del 15/03/2021, las medidas de restricción de circulación de público conocimiento, en atención al D.I.S.P.O. - DNU Nro. 168/2021 en vigencia hasta el 09/04/2021, inclusive-, como así en particular las medidas generales de prevención y disposiciones locales y focalizadas de contención imperantes hasta el 30 de abril de 2021, de reciente data (DNU Nro. 235/2021, de fecha 8/04/21), con motivo de la denominada “segunda ola del virus SARS- CoV-2”, en miras a mitigar la epidemia (COVID-19) y su impacto sanitario, de público conocimiento. En tal sentido, deviene necesario señalar que, en esta última norma, se hace hincapié que a fin de lograr un impacto positivo las medidas que se deciden deben sostenerse en el tiempo e implica no solo la responsabilidad individual sino también la colectiva y que el dispositivo se dicta con la finalidad de preservar la salud pública. Desde tal perspectiva y a raíz del cuadro actual de circunstancias referidas, es de enfatizar, que en la norma se han establecido reglas de conducta generales y obligatorias, el fomento del teletrabajo, limitación al traslado de trabajadores y trabajadoras, condiciones de seguridad e higiene y de los ámbitos laborales, suspensión de determinadas actividades en todo el territorio nacional, restricción de aforo general en superficies cerradas (uso hasta el 50% o menor, con protocolo de funcionamiento aprobado por la autoridad sanitaria), se suspende actividades en lugares con alto riesgo epidemiológico y sanitario, aforo en ambientes cerrados en lugares con alto riesgo epidemiológico y sanitario (que se reduce a un máximo del 30% del máximo habilitado), la portación de certificado único habilitante para circulación - emergencia COVID 19, restricción a la circulación nocturna entre las 0.00 hs. y 6,00 hs..y continuidad de la vigencia de todos los protocolos aprobados hasta la fecha. Por lo tanto, en virtud de ello, lo cierto es que habida cuenta de la naturaleza y el objeto de autos, toda vez que, conforme pacífica jurisprudencia y doctrina, en materia de amparo los jueces deben fallar atendiendo a las circunstancias imperantes al momento de decidir, considero que en el contexto fáctico y jurídico descripto y a la luz del temperamento expuesto, no procede la reposición interpuesta por la parte actora y por lo tanto, corresponde mantener la suspensión del llamado de autos. Respecto a la apelación intentada en subsidio, cabe destacar que, habiendo adoptado dicha decisión conforme las facultades ordenatorias e instructorias previstas en el art. 36 del CPCCN, y sumado a ello lo preceptuado en el art. 15 de la Ley 16.986, el recurso en cuestión deducido contra la resolución recurrida deviene improcedente.”.

La amparista hace saber la interposición de recurso de queja, y en fecha 17/09/21 denuncia como hechos nuevos el dictado por parte del PEN del Decreto 494/21, vigente -dice- desde el 1/08/21 hasta el 1/10/21, y que estableció la apertura sanitaria (arts. 4, 5 y 10), y de la Resolución Nº 2753/21 del Ministerio de Cultura de la CABA que -apunta- bajo ciertos protocolos, dispone que es viable llevar adelante espectáculos públicos con la presencia de espectadores - teatros y cines-.

Añade que, por otra parte, la Ley cuya reglamentación se persigue, no se limita a exigir la instalación de DEAs en espacios en los que se desarrollen espectáculos públicos, sino que se extiende a cualquier espacio público o privado de acceso público.

En virtud de ello, sostiene que la normativa actualmente vigente -el DNU N° 494/2021 y la Resolución N° 2753/MCGC/21- levantó y/o modificó las prohibiciones tomadas en cuenta por el Tribunal para disponer y/o mantener la suspensión del llamado de autos para sentencia -medidas que restringieron la circulación y, en particular, medidas generales de prevención y de contención de la enfermedad Covid-19, y prohibición de la realización de espectáculos públicos-, por lo que pide que sin más se dicte sentencia.

Corrido traslado -vide notificación cursada del 7/09/21-, la contraria se manifiesta, lo que se tiene presente, y dado lo peticionado por la actora, atendiendo el objeto y estado de la causa, como así el tiempo transcurrido desde lo informado respecto al tratamiento de la reglamentación en cuestión, en el marco del expediente EXP.2018- 2361545-DD#MS -conf. fs. 58, ap. V-, se requiere a aquélla que en el plazo de diez informe y/o acredite el estado de dichas actuaciones administrativas, o bien de la resolución allí acaecida, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento de resolver con las constancias de autos (conf. art. 36 del CPCyC).

El representante legal de la demandada expresa que, siguiendo expresas instrucciones de su mandante, en tal sentido que, el estado actual del EXP.2018-2361545-DD#MS, se encuentra desde el 29 de Septiembre de 2021 en la Secretaria de Calidad en Salud, y adjunta notas remitidas por los organismos competentes en la materia, lo que se hace saber a la actora a sus efectos, quien al respecto esgrime que se encuentran vigentes las razones que dieran lugar a la promoción del amparo, por lo que pide se pasen las actuaciones a resolver.

En atención a lo manifestado y peticionado por la accionante, dado el tiempo transcurrido desde lo informado -ver providencia del 7/10/2021- acerca del tratamiento de la reglamentación en cuestión, en el marco del expediente EXP.2018- 2361545-DD#MS -nótese que conforme las notas adjuntas se encuentran desde el 29 de Septiembre de 2021 en la Secretaria de Calidad en Salud del Mª de Salud con el nuevo proyecto de acto, cuyo trámite tiene por objeto aprobar la Reglamentación de la Ley Nº 27.159, que regula el “SISTEMA DE PREVENCIÓN INTEGRAL DE EVENTOS POR MUERTE SÚBITA EN ESPACIOS PÚBLICOS Y PRIVADOS DE ACCESO PÚBLICO”-, en congruencia con la medida ya ordenada (art. 36 CPCyC), se intimó a la parte demandada que en el plazo de dos (2) días acredite el estado de las actuaciones administrativas enunciadas, o bien de la resolución allí acaecida, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de resolver sin más trámite con las constancias del caso.

Nuevamente, el representante legal de la accionada acompaña copia de las notas y/o lo informado por las áreas competentes, de la cuales se desprende que “... la DIRECCIÓN NACIONAL DE ABORDAJE INTEGRAL DE ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES, quien en respuesta a su NO-2021-102827377-APN-DAJ#MS, informa que "Atento a verificarse que las actuaciones solicitadas se encuentran en la Dirección Nacional de Talento Humano y Conocimiento, se sugiere remitir la consulta a la misma, toda vez que esta Dirección Nacional elevo el proyecto de Decreto (IF-2021-66476847-APN-DNAIENT#MS) el 25 de julio del corriente año.".

Finalmente, luego de requerir en distintas oportunidades a la demandada que informara sobre el trámite de las actuaciones denunciadas (proyecto de reglamento), y siendo que no se ha acreditado que hubiere concluido con el dictado de la reglamentación aquí perseguida, se llama autos para sentencia.

IV.- En primer lugar, corresponde señalar que la presente acción se inició y sustanció como proceso de amparo, de conformidad con las normas contenidas en el art. 43 de la Constitución Nacional y la Ley Nº 16.986.

Valga apuntar que, conforme doctrina constante y reiterada de la Excma. CSJN, la acción de amparo es un proceso excepcional sólo utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, requiriendo para su apertura circunstancias de muy definida excepción, tipificadas por la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad e ilegalidad manifiestas que configuren ante la ineficiencia de los procesos ordinarios, la existencia de un daño concreto y grave sólo eventualmente reparable por esa acción urgente y expedita.

Ahora bien, están excluidas del ámbito del amparo cuestiones opinables y las que requieran de mayor amplitud de debate y prueba, así como los supuestos en los que exista otras vías aptas para la protección del administrado, en miras a no privar a los justiciables del debido proceso. (doct. CSJN Fallos 321:1252; 323:1825, entre otros).

Desde tal óptica, es dable señalar, que quienes optan por la vía del amparo conocen de antemano dichas limitaciones inherentes a la misma.

Por otra parte, deviene necesario indicar que no es factible la utilización de la vía del amparo, si es que no se alega y funda específicamente un daño concreto y grave, que la arbitrariedad invocada surja de tal modo que el juzgador pueda captarla a simple vista, como lo prescribe el art. 1º de la ley 16.986 y que la ilegalidad del acto lesivo deba evidenciarse en forma notoria, siendo insuficiente alegar una conducta estatal cuestionable sosteniendo que se afecta o restringe algún derecho constitucional.

En tal contexto, quien acciona debe demostrar la presencia de un interés jurídico suficiente o que los agravios expresados lo afecten de manera directa o sustancial, concreta e inmediata, y que no existe otra vía adecuada para dirimir la cuestión.

Por último, resulta menester señalar que es doctrina del Máximo Tribunal que: “En los juicios de amparo debe fallarse con arreglo a la situación fáctica y jurídica existente a la fecha de la sentencia teniendo en cuenta no sólo los factores iniciales sino también los sobrevinientes, sean agravantes o no, que resulten de las actuaciones promovidas. Si con posterioridad a la promoción de la demandada de amparo, cesó la omisión lesiva de derechos constitucionales que la sustentó, esta circunstancia obsta al pronunciamiento del tribunal sobre el fondo de la cuestión, tornándolo inoficioso”. (CS, sept. 22 de 1993, CPACF c EN -Poder Ejecutivo y Poder Judicial) (LL, Repertorio 1995-pág. 73).

En relación a la suspensión del llamado de autos, como así los insistentes requerimientos de pedidos de informe del Tribunal a la demandada, procede señalar que ello obedeció, en base al objeto de la acción e índole de los derechos involucrados, estrictamente al peculiar escenario que rodeara la tramitación de la causa frente al acontecimiento excepcional de la pandemia generada por el COVID- 19 y el devenir fluyente de los hechos en razón del ASPO (Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio) y DISPO (Distanciamiento Social, Preventivo y Obligatorio), como así en cuanto a las medidas de prevención, restricciones de circulación y/o aforo, su evolución y progresividad, todo ello de público conocimiento (Dto. 260/20 y 297/20, sus ampliatorios, modificatorios y/o normas complementarias, hasta llegar al Dto. 678/21 (BO, 1/10/21), cuyas medidas sanitarias regirán hasta el 31/12/21)).

V.- Pues bien, en los términos en que la controversia ha quedado planteada y en miras a su solución, y a la luz de las pautas de examen precedentemente señaladas, he de contemplar que, en cuanto a la excepción de falta de legitimación activa de los actores -vide que de acuerdo a lo señalar infra, ha sido acabadamente rebatida por estos al contestar el traslado del informe-, comparto los sólidos fundamentos del dictamen del Ministerio Público Fiscal -digitalizado por Secretaria-, en cuyo marco, con sustento en la jurisprudencia y doctrina que enuncia, y en base a las directrices que de ellas emana atendiendo la documentación incorporada, opina que acreditaron de manera suficiente su interés en obtener la reglamentación de la ley 27.159 y la designación de la autoridad de aplicación de la misma (v. caps. VI, VII y VIII), y a los cuales me remito en homenaje a la brevedad, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, y que por ello no puede prosperar.

Nótese que al respecto la actora manifestara que la norma de marras necesita la actuación del Poder Ejecutivo para volverse operativa, razón por la cual -afirma- se ve justificada la existencia de un caso y, en consecuencia, la procedencia de la acción promovida, argumentando que se está en presencia de un daño inminente sobre los bienes jurídicos de la vida y la salud, que, aduce, requieren del remedio expedito del amparo para su correcta tutela y resguardo.

A renglón seguido, esgrime que la violación a la división de poderes, se da cuando la omisión del Poder Ejecutivo ante una conducta, no sólo determinada por el art. 17 de la Ley 27.159, sino como atribución propia de aquél reconocida por el art. 99 inc. 2°, de la Constitución Nacional, provoca que la ley dictada por el Poder Legislativo se transforme en letra muerta.

En resumidas cuentas, conforme la documentación aportada por los accionantes -estatutos y certificado médico suficientemente descriptos en el citado dictamen- “... la parte actora demostró la existencia de un interés especial en el proceso, determinando un nexo lógico entre el status afirmado por el litigante y el reclamo que se procura satisfacer, el cual confirma que los agravios alegados los afectan en forma “suficientemente directa” o “sustancial” (CSJN, Fallos 331:2287), por lo que afirmo que los actores acreditaron de manera suficiente su interés en obtener la reglamentación de la Ley N°27.159, y la designación de la autoridad de aplicación de la misma.”.

VI.- En el contexto reseñado, despejada la falta de legitimación reprochada a los actores y ante la existencia de un caso concreto, en relación al fondo del asunto, cuadra precisar que -como lo advierte la Fiscalía- el objeto de la acción aquí entablada es condenar al Poder Ejecutivo Nacional a que efectúe la reglamentación de la ley 27.159 y designe su autoridad de aplicación, y que en base a la jurisprudencia y doctrina que enuncia, entiende resultan de aplicación al caso en análisis que se hace presente, y opina que se debe hacer lugar al amparo interpuesto (CN, art.43 y Ley 16.986, art.2°, inc.d).

Planteada así la cuestión, cabe indicar, en primer lugar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en distitnas oportunidades, en favor de reglamentar normas que prescriban una conducta determinada, cuando esa omisión torna imposible el cumplimiento de un derecho.

En dicho orden de ideas, como apunta el Sr. Fiscal, se ha pronunciado sobre la falta de reglamentación de derechos y garantías, ya sea supliendo la omisión mediante el dictado de la regulación pertinente (v. gr. derecho a réplica en el precedente “Ekmekdjian” (Fallos 315:1492) o en el caso de las acciones colectivas en “Halabi” (Fallos 332:111), o bien, urgiendo a la autoridad responsable para que se establezcan pautas de aplicación que permitan asegurar los derechos constitucionales (“Mignone” Fallos: 325:524; “Badaro” Fallos 329:3089; CCAF, Sala IV, in re “Cámara de Instituciones de Diagnóstico Médico c/ EN- Superintendencia de Servicios de Salud s/ proceso de conocimiento” del 20/02/ 2018).

En segundo término, observa que la Excma. Cámara del Fuero se ha pronunciado acerca de omisiones normativas, o ante incumplimientos a mandatos expresos del constituyente o del legislador.

En tales ocasiones, que destacó ante la falta de reglamentación de una ley por parte del poder administrador, que “...frustrar un derecho por la mencionada circunstancia significaría consagrar una hipótesis de, inconstitucionalidad por omisión. Así como el texto constitucional cohíbe expresamente el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria (art. 99, inc. 2o), idéntica situación se produciría por silencio del órgano competente en la reglamentación de la ley. En las condiciones enunciadas, no es dudoso, por aplicación del principio de jerarquía normativa - estatuido en el art. 3-1 de la CN- y que el juez debe respetar (art. 34, inc. 4º, del CPCCN), que la pretensión se debe admitir” (Sala III, causa 1774/2015, “Asociación por los Derechos Civiles y otros c/EN-. Honorable Cámara de Senadores de la Nación y otro s/ amparo leyl6.986”, sent, de 18/8/2016 y su cita).

De lo anterior, se desprende que por ende debe verificarse la existencia de un mandato normativo expreso, exigible e incumplido, por un lado y, por otro, que la omisión vulnere derechos o garantías.

VII.- Pues bien, en miras a dilucidar la controversia, resulta menester puntualizar los aspectos de la norma involucrada en el caso y que se exige reglamentar (Ley N° 27.159 de “Muerte Súbita. Sistema de Prevención Integral”) -BO, 27/07/2015-.

En su art. 1° dispone que el objeto de la ley es regular un sistema de prevención integral de eventos por muerte súbita en espacios públicos y privados de acceso público a fin de reducir la morbimortalidad súbita de origen cardiovascular.

En el art. 3° establece que la autoridad de aplicación de la presente ley debe coordinar su aplicación con las jurisdicciones en el marco del Consejo Federal de Salud -COFESA-1 y del Consejo Federal de Educación -CFE-.

Por su lado, mediante el art. 4° regula que, la autoridad de aplicación tiene las siguientes funciones:

a) Promover la accesibilidad de toda la población a la resucitación cardiopulmonar y a la desfibrilación.

b) Promover la concientización por parte de la población sobre la importancia de los lugares cardioasistidos y de la cadena de supervivencia.

c) Promover el acceso de la población a la información sobre primeros auxilios, maniobras de resucitación cardiopulmonar básica y desfibrilación automática externa.

d) Promover la instrucción básica de primeros auxilios, maniobras de resucitación cardiopulmonar básica y desfibrilación automática externa en el nivel comunitario;

e) Coordinar la aplicación de la presente ley en el marco de la Comisión RCP - Argentina, de conformidad con la ley 26.835 de promoción y capacitación en las técnicas de RCP básicas, para estudiantes de los niveles medio y superior.

f) Determinar las pautas de acreditación para la capacitación del personal de los lugares establecidos, en técnicas de maniobras de resucitación cardiopulmonar básica y en el uso de los DEA.

g) Determinar las pautas de capacitación de quienes participan en espectáculos deportivos, promoviendo la incorporación en los planes de estudio de contenidos referidos a resucitación cardiopulmonar básica y uso de los DEA, para los árbitros y el personal técnico auxiliar de los deportistas.

h) Desarrollar un sistema de información y estadística de la morbimortalidad súbita y sus riesgos a nivel nacional.

i) Promover én su ámbito y en su caso con las jurisdicciones, un registro en el que conste la ubicación de los desfíbriladores, su correcta utilización y mantenimiento.

j) Definir la cantidad de DEA según la determinación de los espacios públicos y privados dé acceso público establecidos.

Valga aquí detenerse para hacer hincapié en la previsión expresa de su inciso k) “Determinar el plazo de adecuación que tendrán los obligados por la presente ley, el que no podrá exceder de dos (2) años desde la promulgación de la presente ley”.

A tal fin, la norma prescribe que la autoridad debe determinar la cantidad de DEA que se deben instalar en los espacios públicos y los privados de ácceso público , los que deben hallarse en lugares de fácil acceso para su utilización ante una situación de emergencia, y su ubicación debe estar claramente señalizada (arts. 5° y 6°).

Por último, en lo que al nudo medular del tema concierne, el art. 17° establece que para la instrumentación “el Poder Ejecutivo debe reglamentar la presente ley dentro de los ciento ochenta (180) días de su promulgación”.

VIII.- Así las cosas, se observa que ambas partes coinciden con que la propia ley en cuestión prevé que debía reglamentarse “dentro de los ciento ochenta (180) días de su promulgación” (art. 17), así como pone en cabeza de la Autoridad de Aplicación una serie de funciones, entre las que se encuentra -como ya se destacara, vide inc.“k”-, determinar el plazo de adecuación que tendrán los obligados por la referida ley, el que no podrá exceder de dos (2) años desde la promulgación de la misma (art. 4º de la norma citada).

Dicho ello, tenemos que, de los términos del informe producido por la demandada (v. fs. 53/vta.), surge que existe un proyecto de reglamentación en trámite en el marco de las actuaciones administrativas Nro. EXP. 2018-2361545-DD#MS -lo que no es desmentido por las accionantes, quienes se quejan por la duración del mismo (ver lo especificar a continuación)-, que fue confeccionado tras un período de revisión bibliográfica y posteriores consultas con las entidades científicas, académicas e institucionales allí mencionadas, y actualmente se encuentra “en la Dirección de Asesoría Técnica de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación”.

Lo que se cuestiona es la omisión de la reglamentación, y en definitiva persiguen la protección del derecho a la salud de la comunidad.

Es dable reiterar, que al momento de contestar el traslado del informe producido, la actora manifiesta que la norma necesita de la actuación del Poder Ejecutivo para volverse operativa, razón por la cual -esgrime- se ve justificada la existencia de un caso y, en consecuencia, la procedencia del amparo deducido, en tanto considera que la violación a la división de poderes, se da cuando la omisión del Poder Ejecutivo ante una conducta, no sólo determinada por el art. 17 de la Ley N° 27.159, sino como atribución propia de aquel reconocida por el art. 99, inc. 2°, de la Constitución Nacional, provoca que la ley dictada por el Poder Legislativo se transforme en letra muerta.

Y entonces, asevera que se está en presencia de un daño inminente sobre los bienes jurídicos de la vida y la salud, que requieren del remedio expedito del amparo para su adecuada tutela y resguardo.

Hete aquí, que resulta conducente traer a reflexión lo señalado por el Sr. Fiscal Federal en cuanto que “Al respecto, existe un reconocimiento expreso al derecho a la salud a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, cuando regula que “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial... la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.

Agrega que “Por su parte, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estipula: “1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y x mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) el mejoramiento en todos sus áspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad” (ley 23.313).”.

También que, en el ámbito regional se reguló sobre el tema, “La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, expresa en su art.ll que “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, al vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.

Sobre tales declaraciones, recalca que “La reforma de 1994 ha dado jerarquía constitucional a los tratados internacionales mencionados, incorporando el derecho a la salud como reflejo del avance de los derechos humanos en el constitucionalismo social, es por ello que no se limita la protección del derecho a la salud a la abstención de daño, sino que exigeprestaciones de dar y de hacer que encierra en definitiva la provisión de terapias y medicamentos (BIDART CAMPOS, GERMAN J. “Manual de la Constitución Reformada”, TII, pág.107).”.

Por último, destaca que en tal sentido el Máximo Tribunal ha expresado que “lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud - comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina privada” (cfr. in re “Campodonico de Beviacqua” Fallos 323;3229).”.

Bajo esta óptica, no deviene ocioso traer a colación una de las consideraciones que surgen del decreto al Dto. 678/21 -referido ut supra-, en el sentido que “Que el derecho a la salud, máxime cuanto se trata de enfermedades graves en situación de pandemia, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida reconocido por la CONSTITUCION NACIONAL y los tratados internacionales que tiene jerarquía Constitucional (artículo 75, inciso 22 - Fallos: 328:4640) y que debe ser protegido por el Estado Nacional. Que en similar sentido, nuestro más Alto Tribunal ha destacado que el derecho a la salud, en tanto presupuesto de una vida que deber ser cuidada, es pasible del más alto grado de protección a nivel constitucional, y por tanto existe el deber impostergable del Estado Nacional de garantizar este derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones provinciales y locales (Fallos: 21:1684; 323:1339;324:3569;326:4931; 328:1708; 338:1110)”, en cuyos considerandos, el propio Estado Nacional -aquí demandado- se hace eco del temperamento doctrinario precedente para fundar el dictado de dicho acto.

IX.- Sentado ello, de acuerdo los lineamientos desarrollados y de cara a la índole de los derechos en juego, en el caso de marras se aprecia que las amparistas han demostrado que se configura en la especie la manifiesta arbitrariedad (por omisión) endilgada a la conducta de la accionada, con motivo de la falta de ejercicio oportuno de las facultades otorgadas por la normativa aplicable en la especie, y que no existen otras vías legales idóneas para obtener el resguardo y/o reparación de eventuales perjuicios, del derecho que invoca como lesionado, presupuestos necesarios para la admisión de la acción y que, por ende, la cuestión de autos, en razón de los términos y alcances en que la parte actora reclama, y el actual estadio de circunstancias reseñadas -valga notar que aún se encuentra en trámite el procedimiento para reglamentar la norma indicada en la demanda, que fuera sancionada el 1/07/2015 y promulgada el 24/07/2015-, la vía articulada se presenta como idónea para brindar respuesta al reclamo, lo que me lleva a concluir, en consonancia con lo opinado por el Ministerio Púbico, que debe prosperar conforme lo a resolver en el decisorio.

Adviértase que a través de la mentada reglamentación debe determinarse quién será la Autoridad de Aplicación de dicha norma, quien tendrá a su cargo las funciones allí conferidas, entre las que se encuentran determinar en qué ámbitos y en qué proporción se instalarán dichos equipos, quién correrá con los gastos que ello implique, y coordinar -en conjunto con el Consejo Federal de Salud (COFESA) y el Consejo Federal de Educación (CFE), según lo prevé el art. 3º- la aplicación de la ley con las distintas jurisdicciones involucradas.

Desde tal perspectiva, sin que implique intromisión de la aplicación del principio de la división de poderes, el Poder Judicial de la Nación, frente a una manifiesta omisión, puede compeler al Poder Ejecutivo Nacional a cumplir con el dictado de la reglamentación pretendida -facultad cuyo ejercicio, es de menester apuntar, resulta del resorte exclusivo de la esfera de ese poder (art. 99, inc. 2º, CN)-, omisión que la amparista invoca como inconstitucional y le endilga a este último.

En suma, apreciando que aparecen como cumplidos los requisitos de admisibilidad de la acción y de acuerdo las constancias obrantes en los actuados, producto de los requerimientos efectuados por el Tribunal, considero, en concordancia con el sólido temperamento del dictamen fiscal incorporado, que se encuentra acreditado, tanto la obligación como el incumplimiento de los deberes que emergen del claro mandato legislativo por parte de la accionada, lo cual surge, con suficente claridad, de sus propias manifestaciones y constancias aportadas, cuando se ha referido al trámite que se le estaría imprimiendo a la reglamentación, más sin contemplar las aristas temporales del asunto de cara a los derechos en juego, esto es que ha transcurrido holgadamente el plazo previsto legalmente para ello, o sea que se patentiza la presencia de una omisión por un tiempo irrazonable, a la luz de la fecha de promulgación de la norma y el plazo de 180 días establecido en su art. 17 (Promulgada de hecho: Julio 24 de 2015).

Por último, he de añadir que tampoco puede considerarse satisfecho el deber de reglamentación por la existencia de las actuaciones administrativas denunciadas (Nro. EXP. 2018-2361545- DD#MS), en trámite con un proyecto de reglamentación, y que ello conlleve -como lo pretendía la accionada- a que la cuestión se torne abstracta, frente a la fecha que data la promulgación de la norma (ver BO, 27/07/15), por cuya reglamentación se demanda.

A mayor abundamiento del criterio postulado, resulta propicio hacer mención del reciente fallo de la CJSN, en autos “Etcheverry, J. B. c/Estado Nacional s/Amparo Ley 16.986” (Expte. nro. 49220/2015), del 21/10/2021, que compartiendo los fundamentos del dictamen del Sr. Procurador Fiscal -antecedente al que también se refiriera en su dictamen el Sr. Fiscal aquí opinante-, concluyó que “En definitiva, frente a la injustificable omisión de reglamentar una ley que expresamente impone el deber de reglamentar, corresponde ordenar al Poder Ejecutivo que subsane esa omisión en un plazo razonable.”, y en consecuencia confirmó la sentencia de la Sala I de la Excma. Cámara del fuero, en cuanto ordenó al Poder Ejecutivo Nacional reglamentar la ley allí involucrada en el plazo fijado, de conformidad a lo establecido por el art. 99, inc. 2), de la CN.

Resulta atinente al subexmine, en lo sustancial, la remisión a Fallos 337:1564, “Villarreal” -v. consid. 11)- (“Se configura entonces, en los términos de la doctrina de esta Corte, una omisión de autoridad pública frente a un claro mandato legislativo que exige la reglamentación y que ha sido desoído por un tiempo irrazonable, en franca violación del deber establecido en el artículo 99, inciso 2, de la Constitución Nacional.”).

En resumen, consideró que frente a la injustificable omisión de reglamentar una ley, que expresamente impone el deber de hacerlo, corresponde entonces ordenar al Poder Ejecutivo que subsane esa omisión en un plazo razonable.

En lo que a la solución del presente interesa, sostuvo que la falta de reglamentación conduce en la práctica a privar de efectos jurídicos a la disposición, y apreció que la falta de reglamentación es la causa que impide el ejercicio del derecho, porque no hay otro modo de obtener su satisfacción.

X.- Atendiendo el objeto de la acción y los términos que dan lugar a su resultado, considero razonable que las costas se asignen a la demandada vencida (arts. 14 de la ley 16.986 y 68, párrafo segundo, del CPCC, de aplicación supletoria).

A mérito de lo expuesto y oído el Ministerio Público Fiscal,

FALLO:

1) Hacer lugar a las actuaciones promovidas por SOCIEDAD ARGENTINA DE CARDIOLOGIA Y OTROS contra EN - PEN sobre amparo Ley 16.986 (Expte. Nº 33117/2019) y ordenar a la demandada que en el término de TREINTA (30) días hábiles administrativos dicte la reglamentación de la Ley 27.159 (BO, 27/07/2015).

2) Asignar las costas a la demandada por no existir razones para su dispensa (conf. consid. X.-).

3) Teniendo en cuenta la época de los trabajos profesionales (conf. CSJN “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A.” del 4/09/2018), la naturaleza del asunto, lo preceptuado por el art. 48 de la ley 27.423, en cuanto fija un honorario mínimo en los procesos de amparo; atento el motivo, extensión, calidad jurídica y resultado de la labor desarrollada y el resultado alcanzaso, es preciso remitirse a lo dispuesto en los incs. b) a g) del art. 16º de la referida Ley de Arancel. En tales condiciones, corresponde regular, en la suma de Pesos TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA ($ 36.960) y Pesos NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS ($ 92.400).-, equivalente a ... y ... UMA (Ac. 21/2021, $6.160)-, los honorarios de los Dres. Juan Pablo COMADIRA y María Cristina HERRERO, en su carácter de letrados apoderado y patrocinante de la parte actora respectivamente (arts. 16, 20, 29, 48 y ccdtes. y citados de la ley 27.423 y Dto. 1077/17).

El importe del Impuesto al Valor Agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los honorarios cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable inscripto en dicho tributo (conf.Sala II in re: “Beccar Varela Emilio - Lobos Rafael Marcelo c/Colegio Público de Abogados” del 16 de julio de 1996).

Para el caso de que el profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al I.V.A., el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado, correrá a partir de la fecha en que lo haga.

Regístrese, con copia del dictamen fiscal, notifíquese y, oportunamente, archívese (art. 13, inc. b), Ley 23.898).

 

  Correlaciones:

LEY 27159 - BO: 27/07/2015

 

 

Cita digital:IUSJU008473F
servados.