JURISPRUDENCIA

 

 

 

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Essquel, C. Rivadavia, de febrero de 2022.-

Y VISTOS:

Este Incidente de Prisión Domiciliaria N° FCR 6165/2016/TO1/32 de V. A. V. desprendido del Expediente Nº FCR 6165/2016/TO1, caratulado “P., R. E. y otros s/Infracción ley 23.737”.-

Y CONSIDERANDO:

I.- Que a fs. 156/8, por propio derecho, y a fs. 161/4vta., por intermedio de su Defensa Pública Oficial, V. A. V. nuevamente solicita se le conceda la prisión domiciliaria para el cumplimiento de su condena, basándose en que uno de sus hijos, J. A. P., a raíz de haber recibido un disparo de arma de fuego ha quedado incapacitado y por ello, V. debe atenderlo en su domicilio en la ciudad de Comodoro Rivadavia. Acompaña Informe del Servicio Social de la Defensa y constancia médica que confirma la lesión de J. P.. Se indica que se encuentra al cuidado de su esposa P. F. O., con la que tiene un hijo en común, pero que se encontraban separados a la fecha del suceso, pero que no cuenta con ningún otro familiar o persona de afecto que pueda auxiliarlo por lo que es imprescindible la presencia de la nombrada en el domicilio.-

Que se agregó misiva de una amiga de la condenada aportando información de contexto sobre la situación familiar de V. hacia julio de 2021 y se produjo la siguiente prueba a pedido de la Defensa:

a) Copia de la Historia Clínica de J. A. P. remitida por el Hospital Regional de Comodoro Rivadavia que se encuentra incorporada digitalmente al sistema Lex 100 y que fuera analizada por el Dr. Licciardi - médico legista de la jurisdicción- tras haber mantenido entrevista con P. en la sede del Tribunal y cuyas conclusiones obran a fs.198/vta.

b) Informe médico de la Unidad 13 SPF en el que se detalla el estado de angustia de V. ante esta situación de fs. 167/9.

c) Informe Socioambiental de fs. 173/6 realizado por personal de Policía Federal Argentina en el domicilio de calle Código 555 Nº …, Bº San Cayetano, a P. F. O. en el que se da cuenta de la conformidad de O. y P. para recibir a V. V. en el supuesto de otorgársele el beneficio.

d) Informe Sobre Condiciones Sociales y Ambientales de la DAPVE, realizado telefónicamente y agregado a fs. 178/3 del que se deduce que conforme las observaciones realizadas por el Equipo Psicosocial “se encuentran dadas (las condiciones) para que... V.... ingrese a la Dirección de Asistencia de Personas bajo Vigilancia Electrónica”.

El día 11 de febrero se mantuvo Audiencia con la interesada y las partes, con la finalidad de tener un conocimiento personal de V., también se recibió declaración testimonial a P. O., conforme el acta de fs. 215/7.

Que el Sr. Fiscal General a fs. 209 y en la Audiencia se opuso a la concesión del beneficio solicitado, ya que no se acreditó en autos que P. se encuentre “a cargo” de V., ni que esté desamparado, falto de contención y asistencia en virtud del acompañamiento que viene realizando P. O., quien- en virtud del vínculo conyugal que los une- es la que está legalmente obligada a asistirlo en función del art. 431 CCyCN. Por ello, no encuentra justificado el pedido a la luz del art. 10CP.

El Defensor replicó que existe un deber de todo padre de asistir a los hijos discapacitados y que no se inhibe al contraer matrimonio, que la situación económica impide conseguir otro tipo de ayuda, que aunque no tiene certificado de discapacidad, éste se encuentra en trámite.

Que, seguidamente, pasan los autos a despacho para resolver.

II.- Que en autos principales por Sentencia Definitiva del 25/2/2019 V. A. V. fue condenada como coautora responsable, según el art. 45 del CP, de comercio agravado de estupefacientes, por el número organizado de intervinientes, arts. 5 y 11 ambos inc. c) de la ley 23737 a seis años de prisión y multa de dieciséis mil pesos ($16000), accesorias legales del art. 12 del CP y costas; la que a la fecha se encuentra firme y cuya pena vence el 27 de octubre de 2026. Comenzó a cumplir pena de prisión efectiva en noviembre del año 2020.

III. - Que, como ya se expuso en las anteriores resoluciones, la prisión domiciliaria (arts. 10 Código Penal y 32 y ss. Ley 24.660) es una alternativa para situaciones especiales que prevé el ordenamiento jurídico argentino en relación con la ejecución de la pena privativa de la libertad.-

Deriva de la sustitución de una modalidad de cumplimiento de la prisión por otra atenuada y de conformidad con las circunstancias del caso; dado que la privación de libertad continúa rigiendo pero bajo circunstancias diversas y acorde a las condiciones objetivas que presenta el sujeto, “Se trata de una modalidad de ejecución del encierro (pues es detención) y no de una suspensión de la ejecución, lo que corresponde en su caso a una condena condicional” (De la Rúa, Jorge, “Código Penal Argentino”, Ed Depalma, 1997, pág. 143).-

Los supuestos en los que un magistrado podrá otorgarla, se encuentran enunciados en la normativa, a saber: a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) El interno mayor de setenta (70) años; e) La mujer embarazada; f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo”.

El art. 33 de la Ley de Ejecución de la Pena indica que para los tres primeros casos deberá fundarse en informes médico, psicológico y social.-

De las disposiciones legales citadas surge que el instituto en cuestión no es de aplicación automática sino facultativa para el órgano jurisdiccional, que deberá evaluar si resulta razonable, oportuno y conveniente, en el ejercicio de una discrecionalidad técnica, conceder o no tal beneficio, a cuyo fin escogerá una alternativa legalmente válida entre varias igualmente posibles, según el caso concreto en consideración, para una mejor solución.-

El legislador tuvo en mente que “la persona discapacitada” presente alguna limitación, física o mental, que le imposibilite o dificulte el normal desenvolvimiento en la vida social por el que debe contar con algún apoyo (cfr. Art. 48 CCyCN, art. 1 CDPD), cuestión que en la actualidad cobra relevancia pues se han establecido grados de restricciones a la capacidad según los padecimientos y posibilidades de cada cual.

En este aspecto, atento la falta del trámite administrativo en el que conste el porcentaje de discapacidad y, en consecuencia, el alcance del apoyo requerido y teniendo a la vista las conclusiones médicas vale preguntarse si P. se ve en considerables desventajas para su integración familiar, social, educacional o laboral (Art. 48 CCyCN, art. 2 ley 22431).

Pues, así como no cualquier discapacidad autoriza la prisión domiciliaria de un interno discapacitado, la patología por la que un familiar puede externarse para atender a una persona disminuida, debe también reunir los requisitos de permanencia y gravedad suficiente para justificarla.

IV.- Ahora bien, al contrario de lo expresado por la Defensa respecto a “que no tiene autonomía en todas las actividades básicas de la vida diaria”, que “babea”, del informe del Dr. Licciardi se deduce que el cuadro no resulta de la gravedad expresada pues concurre a la entrevista con sillas de ruedas pero puede deambular con muletas, lúcido, orientado y colaborador. Presenta parestesia (sensación de hormigueo) en miembro inferior derecho a causa de lesión radicular en la columna (nivel de L3), que se acentúa desde la rodilla hacia distal, refiere tener problemas para orinar e ir de cuerpo, se alimenta solo sin dificultad, necesita ayuda para higienizarse debido al problema de movilidad. La única medicación que toma es Pregabalina y Bloquium B12, para los dolores de cadera y ambos miembros inferiores en forma esporádica a demanda.

Pero cabe recordar, además, que el art. 10 CP exige que el individuo con discapacidad se encuentre “a su cargo”, lo que significa que “la mujer privada de su libertad sea la persona que debe asistirlo en sus limitaciones y que , por ende, el hecho que esté cumpliendo pena dentro de un establecimiento penitenciario le impide satisfacer correctamente tal auxilio; generando de este modo un menoscabo en la dignidad de la persona discapacitada, imposible de evitar por otro medio, que se traduce en una situación de desamparo, abandono y/o riesgo extremo por parte de esta última.” (cf. Dias, Horacio, “Código Penal de la Nación Argentina Comentado”, 2018, p. 90)

Y aun cuando no se puede presuponer la convivencia de la madre y el incapacitado en prisión - como puede ser el caso del menor de 5 años cuya permanencia es permitida en el ámbito federal en ciertas unidades equipadas a tal fin, conf. art. 195 ley 24660-, es “evidente que sólo puede afirmarse que ella tiene a su cargo al discapacitado cuando éste ha estado bajo su cuidado afectivo, material o económico hasta el momento del encarcelamiento de la mujer.” (cf. Arocena- Cesano, “La prisión domiciliaria”, 2015, pp.114/5) y de los informes surja que su presencia en el domicilio resulte fundamental.

Es que es en beneficio del tercero inocente que existe la excepción y no para aliviar la angustia de la madre ante un inconveniente que enfrenta su hijo, a la luz del art. 75 inc. 23 CN.

Así, se ha dicho que “si la efectiva privación de la libertad de quien tiene a su cargo a una persona con discapacidad tuviera la virtual consecuencia de impedir que aquella prestara a ésta los cuidados o el auxilio que su condición requiere (para disfrutar una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan bastarse a sí misma y faciliten su participación activa en la comunidad), la ejecución de la pena de encierro carcelario traduciría, en los hechos, una intolerable proyección de la sanción respecto de sujetos distintos del condenado, más allá de lo razonable y en grado tal que la pena terminaría castigando también al impedido” (Arocena-Cesano, op. cit, pp.104,106).

V.- Si bien el informe técnico del centro de monitoreo electrónico expresa que para la Sra. O. la presencia de V. en el domicilio “redundaría en un mejora de la dinámica actual del grupo conviviente”, ello no implica que -en su defecto- P. quede desamparado; tampoco significa que se encontrara -previo a la detención de V.- a su cargo.

En este sentido debe tenerse en cuenta que el art. 431 CCyCN invocado por la Fiscalía indica que “los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.” Estas obligaciones les son notificadas al momento de la celebración del matrimonio, conf. art. 418 del mismo cuerpo normativo y no cesan hasta la disolución del vínculo, aun cuando exista separación de hecho (art. 432 CCyCN).Y así se viene desenvolviendo O. quien ha socorrido y ayudado a su esposo en este trance.

Que, finalmente, el precedente “Nahuelmir” de este Tribunal que cita la Defensa, no puede equiparse con el sub iuidice en tanto la dificultad que presentaba el joven A.N. es congénita, no se moviliza, no habla, su imposibilidad de relación es total y su madre es su curadora legal pues posee una incapacidad del 100% desde el momento mismo de su nacimiento, que no encuentra mejoría a pesar de los tratamiento que su madre y el sistema de salud le han proporcionado y requiere cuidado permanente, sin que haya en el entorno otras personas que puedan asistirlo.

En este sentido, teniendo en cuenta que paulatinamente P. podrá ir mejorando su dolencia, tal como queda demostrado de su evolución clínica desde el momento del incidente (junio 2021) hasta la fecha, el apoyo y contención que provee su esposa y que V. ha solicitado el mismo beneficio en otras oportunidades en base a diferentes argumentos vertidos por sus Defensas Públicas y Privadas, el interés de su hijo invocado aparece sólo “como un interno de procurar un beneficio en el tratamiento penitenciario que le resultaba inaccesible a la penada” (TSCórdoba, 6/3/08, “Peralta”).-

VI.- Entiendo que no procede la concesión de la prisión domiciliaria por variadas razones, que en breve síntesis resumiré a continuación.

El art. 10 del CP establece que se podrá otorgar prisión domiciliaria a “...La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo...”. Ninguno de estos supuestos concurren en autos. J. P. tiene 24 años de edad. Tampoco posee certificado ni declaración de incapacidad.

V., además de la pena privativa de la libertad, fue condenada con accesorias legales que importa la inhabilitación para ciertos actos jurídicos. Al efecto, el art. 12 del CP menciona que “Importa además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces”. V. no puede hacerse cargo de su hijo.

Las circunstancias particulares de la presente causa no coinciden con el precedente “NAHUELMIR”.

Finalmente, P. O. y J. P. están casados legalmente y conviven en el mismo domicilio. El vínculo matrimonial sigue vigente y cohabitan juntos. Ante los ojos de la ley y de la sociedad toda, se encuentran casados y tienen los deberes conyugales establecidos por la ley. Entre ellos el deber de cuidado o asistencia mutua por causas de salud.

El argumento de estar separados no tiene asidero fáctico ni jurídico. Luce como un motivo forzado al solo efecto de hacerlo valer en esta causa.

Obiter dictum debo señalar que es el quinto pedido de prisión domiciliaria que se rechaza a la justiciable V. desde su detención en noviembre de 2020 y, conforme expresó que fue condenada por “perejil”, la causante no internalizó su responsabilidad penal determinada en sendas sentencias con doble conforme.

Por lo expuesto, atento que su situación no encuadra, tampoco hoy, en la normativa aplicable, conforme las citas legales y lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal,

RESUELVO:

NO HACER LUGAR a la Solicitud de Prisión Domiciliaria efectuada por la Defensa Pública Oficial de V. A. V. (art. 10 CP y 32 ley 24.660).-

Regístrese, publíquese, notifíquese, y cúmplase.-

 

MARIO GABRIEL REYNALDI

JUEZ DE EJECUCION A/C

ANTE MÍ:

LAURA NARDELLI

SECRETARIA ADHOC

 

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