Temas jurídicos sustantivos con impacto sobre la compra de compañías locales

En este artículo correspondiente a Temas de Derecho Comercial del mes de marzo, el autor analizará el impacto de la instrumentación de la labor de “Due diligence” enfocada específicamente en la estructuración de “fusiones & adquisiciones” de compañías locales

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RODOLFO G. PAPA

Con motivo de haber tenido la oportunidad de dictar recientemente un curso de capacitación interdisciplinario sobre el impacto de la instrumentación de una labor de “Due diligence para abogados y contadores”, enfocada específicamente en la estructuración de “fusiones & adquisiciones” de compañías locales, nos ha parecido importante enunciar, a modo de síntesis, algunas de las cuestiones relevantes que hemos analizado durante dicho evento y que, en la práctica, podrían plantearse como resultado de la dinámica en la formación del consentimiento contractual en este particular tipo de negocios, de conformidad al siguiente detalle:

  • Cómo deberían las partes comportarse durante el devenir de su etapa precontractual, máxime cuando las negociaciones no se hubieran (todavía) cristalizado en una carta de intención u otro formato documental previsto por el Código Civil y Comercial de la Nación.
  • Una de las consecuencias que como resultado del due diligence deberían evitarse es el abandono abusivo o ruptura intempestiva o de mala fe de las tratativas. Estas conductas podrían ser asimiladas a los riesgos calificados como “cambio de opinión” (change of mind risk) o también al “salto hacia otra operación” (deal jumping) bajo la práctica anglosajona, respectivamente.
  • En el tratamiento de esta temática, el rol asumido por los abogados locales externos que fueran contratados para representar los intereses de las partes de la proyectada operación será clave.
  • La estrategia de investigación del due diligence para abogados y contadores dependerá, obviamente, de si se tratare de un negocio sobre acciones o cuotas sociales representativas del capital social de la compañía target, o bien de un negocio sobre activos.
  • Para los contadores, resultaría esencial acordar (y documentar) con su cliente el alcance de sus servicios profesionales, dado que, desde su incumbencia profesional, el due diligence no equivale necesariamente a una “auditoría de estados contables”.
  • Es indudable que, a partir de la vigencia de la nueva codificación unificada, la realización del due diligence se ha tornado obligatoria (desde la perspectiva del comprador), máxime si se tiene en cuenta cuáles serían las consecuencias resultantes de su deficiente o inexistente instrumentación, en el caso de tener que formular reclamos resarcibles que se pudieran realizar durante el post-cierre.
  • A partir de la vigencia de la ley 27401 (conocida como la ley de responsabilidad penal empresaria), que atribuye responsabilidad independiente a las personas jurídicas privadas locales por la comisión de ciertos delitos contra la Administración Pública Local e Internacional -como el pago de sobornos-, se ha incorporado el denominado “compliance due diligence”, inclusive en operaciones en las que participen partes únicamente locales.
  • Por lo cual debería extenderse esta labor de investigación sobre la trayectoria e integridad de terceras partes (intermediarios o socios de negocios) que hubieran actuando en nombre, interés o beneficio de la compañía target. Su inexistente o deficiente realización conduciría a un evento de “responsabilidad sucesoria” con impacto sobre el adquirente bajo nuestra legislación.
  • Entre los dos extremos bajo los que podría implementarse un due diligence, el de proveer información relevante versus el “ocultamiento invencible”, existe una diversidad de zonas grises que deberán analizarse en retrospectiva ante una hipótesis de conflicto, a los fines de determinar cuál debería haber sido el obrar de las partes durante su dinámica (deber de informar versus deber de investigar).
  • Desde el punto de vista regulatorio, el análisis de si la transacción se tipifica (o no) como un “evento de concentración económica”, bajo la nueva ley 27442 (de defensa de la competencia), sigue siendo a nivel macro un tema esencial como parte del due diligence. Teniendo en cuenta, además, que estamos transitando la modificación de este régimen de aprobación, desde el actual post-merger, hacia el futuro pre-merger regime.

 

Este contenido que forma parte de la Publicación Temas de Derecho Comercial, Empresarial y del Consumidor dirigida por el Dr. Marcelo Luis Perciavalle, es exclusivo para suscriptores de Erreius, podés ingresar al artículo completo haciendo click acá.

 

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