Daniel R. Vítolo(*)

Se hace lugar parcialmente a la acción de amparo colectivo interpuesta por la asociación de defensa de consumidores actora. El objeto de la demanda colectiva era lograr el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por los consumidores que adquirieron pasajes aéreos y no pudieron embarcar en su vuelo debido a la sobreventa de pasajes (“overbooking”) por parte de la demandada. El juez interviniente tuvo acreditada la conducta abusiva por parte de la compañía aérea y ordenó que cada damnificado estime y acredite por incidente separado los daños sufridos por el incumplimiento contractual. Asimismo, reconoció la procedencia del daño punitivo a favor de los damnificados en los términos del artículo 52 bis de la ley 24240.

PROCONSUMER C/COMPAÑÍA PANAMEÑA DE AVIACIÓN SA S/SUMARÍSIMO - JUZG. CIV. Y COM. FED. N° 10 - 19/6/2020 - CITA DIGITAL IUSJU000993F

Ante el dictado de un reciente fallo que señaló que el “overbooking” no solo es una conducta abusiva en la cual incurren generalmente las compañías aerocomerciales, sino que también conforma una práctica dolosa susceptible de permitir la aplicación del instituto del “daño punitivo”, el autor examina cuáles pueden ser las consecuencias futuras de tal calificación

I - El overbooking como “práctica tolerada”

Todos aquellos que solemos viajar con frecuencia conocemos los riesgos y la inquietud que se genera, al momento de acercarnos a los mostradores de las aerolíneas comerciales en los aeropuertos, por la posibilidad de que al realizar el check in puedan presentarse algunos inconvenientes por el hecho que el vuelo pueda encontrarse “sobrevendido”.

La pregunta lógica que se deriva de esta situación es: ¿cómo puede ser que alguien venda en firme mayor cantidad de productos de los que posee, comprometerse a una mayor cantidad de servicios de los que puede prestar o emitir pasajes aéreos en una cantidad superior a la de los pasajeros que tiene una aeronave como capacidad de transporte?

Pues bien, más allá de las respuestas que puedan ensayarse, lo cierto es que ello ocurre frecuentemente. Y más aún en el transporte aerocomercial de pasajeros.

El denominado “overbooking” es una práctica muy común entre las aerolíneas, y ello obedece a que las compañías aéreas han comprobado que -tradicionalmente-existe una parte de los pasajeros -entre el diez y el veinte por ciento de ellos- que no se presentan -por diversas razones- en la puerta de embarque en la fecha y hora prevista para la salida del vuelo. Para evitar tener que perder asientos en los viajes, las aerolíneas suelen emitir más billetes de los asientos disponibles, para cubrirse frente a esa contingencia y perder esos sitios en la facturación.

Fue en Estados Unidos donde las compañías aéreas advirtieron que las cancelaciones, los cambios de reserva y la ausencia de presentación a la hora convocada por parte de los pasajeros conllevan a que la aeronave viaje con asientos desocupados. Por tal motivo, los empresarios comenzaron a analizar la posibilidad de aplicar una técnica operativa que llamaron “overbooking”, teniendo como sustento la correlación, desde un plano estadístico, entre el número de reservas y el número de titulares de las mismas que se presentan efectivamente para realizar el vuelo.

Claro está que otra pregunta que -naturalmente- surge es: ¿cuál sería el problema de volar con asientos vacíos si este tema del no show -es decir, la no presentación del pasajero en tiempo y forma para el embarque- es algo contemplado expresamente en diversas leyes de aeronavegación y, en el caso de la República Argentina, en el propio Código Aeronáutico y -bajo tales circunstancias- el pasajero perdería su viaje y no tendría derecho al reembolso del precio pagado por su ticket?(1)

Pues bien, ello obedece a una mera política comercial. Las aerolíneas prefieren no confrontar con sus clientes -a los que, por otra parte, intentan cautivar con sus programas de fidelidad- y, en los casos de que el pasajero no pueda llegar a tiempo, o se encuentre imposibilitado de viajar, le ofrecen dejar los pasajes “abiertos” y brindarles la posibilidad de realizar el viaje en otras fechas pagando ciertos recargos, pero sin perder la totalidad del precio pagado.

En lo que hace estrictamente a la práctica del “overbooking”, es tan común el mecanismo que, de hecho, los sistemas y programas de reservas que utilizan las aerolíneas ya vienen diseñados para incurrir en una sobreventa de pasajes de entre el diez y el veinte por ciento de la capacidad de los vuelos.

El problema se presenta -claro está- cuando no se produce el no show(2) en los niveles esperados y -entonces- el número de pasajeros que se presentan para embarcar es superior al número de asientos disponibles en la aeronave, lo que obliga a las compañías aéreas a denegar el embarque a un determinado número de pasajeros -los que excedan la capacidad de la aeronave para el vuelo respectivo-, presentándose una incómoda situación no exenta de conflictos.

Las compañías aéreas conocen también que en estos casos -más allá de la natural indignación de los afectados- el problema que deberán resolver se difumina por la vía de diversas alternativas, como son ofrecerles a algunos de los pasajeros un cambio de clase -up grade- para otra oportunidad, relocalizarlos en próximos vuelos, asignarles millas bonificadas en programas de fidelidad, alojarlos en hoteles de buena categoría por uno o dos días con gastos y comidas pagas y así -finalmente- serán muy pocas las personas que promoverán un reclamo formal -administrativo o judicial- buscando una compensación.

Mirado esto desde el punto de vista de comparar costos con beneficios, el riesgo de que el “overbooking” fracase se compensa fuertemente con la ventaja de asegurarse aeronaves completas -y sin una gran contingencia económica-.

Ahora bien, más allá de lo expuesto, lo que es claro es que el “overbooking” se trata de una conducta cuanto menos imprudente y abusiva por parte de un proveedor respecto de los destinatarios del servicio que presta y, si a ello le agregamos el hecho de que no se trata de situaciones sobrevinientes, sino que es una práctica común, general y establecida, conociendo de antemano que se están emitiendo pasajes en un número mayor que el de la capacidad de la aeronave, esta conducta podría incluso quedar comprendida en el concepto de dolo que trae el artículo 1274 del Código Civil y Comercial de la Nación, en la medida en que conforma un accionar con absoluto menosprecio de los intereses de quienes adquirieron sus tickets aéreos -pasajeros y consumidores, a quienes el Código identifica como “ajenos”-.

Frente a la realidad de que el “overbooking” es una práctica común y regular en el mercado aerocomercial, la ANAC -Administración Nacional de Aviación Civil- dictó una resolución específica(3) mediante la cual dispone que, si debido a circunstancias operativas, técnicas o de índole comercial, el transportador deniega el embarque porque no puede proporcionarle al pasajero espacio previamente confirmado -overbooking o sobreventa-, este tendrá el derecho a:

i) su inclusión obligatoria en el vuelo inmediato posterior del mismo transportador para su destino, o

ii) el endoso de su contrato de transporte, incluyendo conexiones con espacio confirmado, cuando sea aceptable para el pasajero, o

iii) a ser reencaminado por otra ruta hacia el destino indicado en el contrato, por los servicios del transportador o en los servicios de otro transportador, o por otro medio de transporte, en estos últimos casos sujeto a disponibilidad de espacio.

Si la suma de la tarifa, el cargo por exceso de equipaje y cualquier otro cargo de servicio aplicable por la nueva ruta es mayor que el valor de reintegro del billete o de la porción aplicable del mismo, el pasajero no abonará ninguna tarifa o cargo adicional y el transportador reintegrará la diferencia si la tarifa y cargos para la ruta reprogramada son menores; el pasajero tendrá derecho:

a) a la compensación por embarque denegado de acuerdo con las regulaciones del transportador; o

b) a la inmediata devolución, si le correspondiere, del precio del contrato de transporte no utilizado y conforme a las modalidades de pago efectuadas.

Aquellos pasajeros que, voluntaria y expresamente, aceptaran la compensación por embarque denegado y a realizar el transporte en alguna de las condiciones detalladas -por cierto- no tendrán derecho a efectuar ningún tipo de reclamo posterior al transportador, sin perjuicio de ser beneficiados con los servicios incidentales que provea el transportador a su cargo ante esta situación.

Asimismo, el transportador le debe proporcionar al pasajero, sin cargo para el mismo, los siguientes servicios incidentales:

i) comunicación telefónica o cablegráfica al punto de destino y comunicaciones locales;

ii) comidas y refrigerios de conformidad con el tiempo de espera que medie hasta el embarque en otro vuelo;

iii) alojamiento en hotel, en el aeropuerto o en la ciudad, cuando la demora de un vuelo exceda las cuatro (4) horas; y

iv) transporte terrestre desde y hacia el aeropuerto.

Desde ya que esta reglamentación para los casos de negativa por parte de la compañía aérea de transportar al pasajero en modo alguno legitima que se puedan llevar adelante prácticas de “overbooking”.

II - La jurisprudencia y su mirada sobre la práctica de “overbooking”

Por su parte, la jurisprudencia también ha definido a la práctica de “overbooking” en el transporte aéreo como un incumplimiento contractual que cabe calificar de “doloso”, puesto que se ha convertido en una práctica habitual, descomedida y voluntaria de las compañías aéreas respecto del pasajero y porque implica un deliberado incumplimiento del contrato con conciencia de su ilegitimidad.

En tal sentido se ha establecido que la empresa debe responder por las consecuencias dañosas mediatas e inmediatas que el hecho le haya causado al pasajero al no poder embarcar. 

Además, dicha práctica responde -según los tribunales- pura y exclusivamente a los intereses comerciales de la empresa de aeronavegación y, a la vez, significa una práctica de total desconsideración hacia el pasajero que tiene sus pasajes reservados.(4)

III - La experiencia en la Unión Europea

Más allá de lo que ocurre en la República Argentina, lo cierto es que en el ámbito de la Unión Europea -a modo de ejemplo- la práctica del “overbooking” está admitida y regulada por el Reglamento CE 261/2004.

Europa tiene claro que las denegaciones de embarque y las cancelaciones o los grandes retrasos de los vuelos ocasionan graves trastornos y molestias a los pasajeros, pero también ha entendido que es difícil cambiar prácticas que se encuentran arraigadas muy fuertemente en un mercado -en este caso el aerocomercial- y, a pesar de que el Reglamento (CEE) 295/1991 del Consejo, del 4/2/1991, por el que se establecieron normas comunes relativas a un sistema de compensación por denegación de embarque en el transporte aéreo regular, se había fijado un régimen de protección básica del pasajero; el número de pasajeros a los que se deniega el embarque contra su voluntad siguió siendo demasiado alto, al igual que el de los afectados por cancelaciones sin aviso previo y el de los afectados por los largos retrasos.

Así fue que Europa debió reforzar las normas mínimas comunes de protección establecidas por dicho Reglamento con el fin de consolidar los derechos de los pasajeros y, al mismo tiempo, garantizar que los transportistas aéreos desarrollaran sus actividades en condiciones armonizadas en un mercado liberalizado.

La idea de las reformas al régimen de “overbooking” se orientó a reducir el número de pasajeros a los que se deniega el embarque contra su voluntad, exigiendo para ello a los transportistas aéreos que pidan que se presenten voluntarios para renunciar a sus reservas a cambio de determinados beneficios, en lugar de denegar directamente el embarque a los pasajeros, y que indemnicen íntegramente a aquellos a los que se haya denegado definitivamente el embarque contra su voluntad.

Así se estableció:

a) debe ofrecerse a los pasajeros a los que se deniega el embarque contra su voluntad la posibilidad de cancelar sus vuelos, con reembolso de sus tickets, o de proseguirlos en condiciones satisfactorias, así como el derecho a ser bien atendidos mientras esperan un vuelo posterior;

b) también debe ofrecerse a los voluntarios la posibilidad de cancelar sus vuelos, con reembolso de sus tickets, o de proseguirlos en condiciones satisfactorias, por cuanto experimentan dificultades de transporte similares a las de los pasajeros a los que se deniega el embarque contra su voluntad.

Y esto debe ofrecerse a:

i) todos los pasajeros que dispongan de una reserva confirmada en el vuelo de que se trate y se presenten al mostrador de check in en las condiciones requeridas y a la hora indicada previamente y por escrito -inclusive por medios electrónicos- por el transportista aéreo, el operador turístico o un agente de viajes autorizado, o bien, de no indicarse hora alguna, con una antelación mínima de cuarenta y cinco minutos respecto de la hora de salida anunciada; o

ii) todos los pasajeros que hayan sido transbordados por un transportista aéreo u operador turístico del vuelo para el que disponían de una reserva a otro vuelo, independientemente de los motivos que haya dado lugar al transbordo.(5)

En estos supuestos los pasajeros recibirán una compensación por valor de:

a) 250 euros para vuelos de hasta 1.500 kilómetros;

b) 400 euros para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1.500 kilómetros y para todos los demás vuelos de entre 1.500 y 3.500 kilómetros;

c) 600 euros para todos los vuelos no comprendidos en a) o b).

La distancia se determinará tomando como base el último destino al que el pasajero llegará con retraso en relación con la hora prevista debido a la denegación de embarque o a la cancelación.

La compensación la debe pagar la aerolínea en metálico, por transferencia bancaria electrónica, transferencia bancaria, cheque o, previo acuerdo firmado por el pasajero, bonos de viaje u otros servicios.

 

Este contenido que forma parte de la Publicación Temas de Derecho Comercial, Empresarial y del Consumidor dirigida por el Dr. Marcelo Luis Perciavalle, es exclusivo para suscriptores de Erreius, podés ingresar al artículo completo haciendo click acá.

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Notas:

(*) Abogado y Doctor en Derecho. Fue durante más de doce años Director del Departamento de Derecho Económico Empresarial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, e integra hoy el Consejo Directivo de la Facultad elegido por el claustro de Profesores; actualmente es Director del Doctorado de la Universidad de Museo Social Argentino, Director del Instituto de Derecho Económico “Isaac Halperin” de la Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas; Director del Instituto de Derecho Empresarial de la Universidad Notarial Argentina; Profesor Titular por concurso público de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; profesor de grado y posgrado en diversas universidades públicas y privadas del país y del extranjero; es coautor de la ley 24522 de concursos y quiebras de la República Argentina; Profesor distinguido por diversas universidades, y fue uno de los cien juristas convocados por la Comisión Redactora designada por el decreto 191/2011 para participar en la redacción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina, ley 26994. Sus obras han sido premiadas y reconocidas por dos Academias Nacionales