CARLOS E. TAMBUSSI(*)

PRIMERA PARTE - SISTEMAS EXTRAJUDICIALES

Uno de los grandes desafíos de la educación al consumidor consiste en hacer conocer las garantías, los mecanismos a través de los cuales podemos poner en marcha el sistema de protección de los derechos. Para lograr así que tanto la comunidad jurídica como el consumidor en general sepan cuáles son las posibilidades de plantear su tema, contar con instancias que propicien intentar llegar a una solución conciliatoria o, en su caso, activar instancias decisorias.

El derecho del consumidor, por esa especialidad de protección al débil jurídico y por pertenecer a la especie de los derechos humanos, requiere mecanismos y procedimientos de garantías e implementación que atiendan adecuadamente las situaciones que se producen y que a veces no encuentran cauce adecuado. Estos, a su vez, tienen que cumplir con el requisito de eficacia, que implica la posibilidad de obtener una respuesta del sistema a los reclamos del consumidor en tiempo, modo y condiciones de acceso que importe una verdadera protección de los derechos.

El término “eficacia” proviene del artículo 42 de la Constitución Nacional, que impone al legislador el deber de establecer procedimientos eficaces para la prevención y sanción de conflictos. “Eficacia” se desglosa en muchos adjetivos más: implica que los sistemas de solución de conflictos sean aptos para resolverlos, que sean conocidos por la comunidad jurídica y por los justiciables, que no tengan impedimentos de acceso basados en cuestiones económicas o en excesos rituales, y que cumplan con la característica de proximidad al lugar donde el consumidor vive o se desenvuelve socialmente.

Además deben otorgar la posibilidad de obtener tutelas anticipadas, arribar a una resolución en plazo razonable, equilibrar procesalmente como reflejo del derecho de fondo las situaciones de inferioridad técnica o probatoria (adopción de las cargas dinámicas de la prueba), contar con un sistema de responsabilidad acorde a la naturaleza de lo que se regula (objetiva y solidaria en el caso del consumo) y posibilitar obtener una reparación integral en caso de daños.

La existencia de instrumentos efectivos para la defensa de los derechos hace a su plena vigencia y ejercicio. Sin estos, los derechos constitucionales serían un auténtico catálogo de ilusiones. Esto no es solo una afirmación dogmática, sino imperativa para el legislador y para el magistrado.

Las Directrices para la Defensa del Consumidor de las Naciones Unidas establecen que los gobiernos de los Estados miembro deben desarrollar políticas enérgicas de protección del consumidor (art. 2) y diseñar infraestructuras adecuadas para aplicarlas (art. 4).

En el caso argentino, la ley nacional 24240 de defensa del consumidor, en concordancia con otras normas complementarias y reglamentarias, ha determinado las características del sistema de soluciones para la satisfacción de los derechos de los consumidores en las materias de fondo de competencia nacional (contratos, daños y perjuicios, garantías, deberes y responsabilidades de los proveedores), siendo atribución local de las entidades componentes del Estado federal el establecimiento de los llamados “derechos instrumentales”, que hacen a la implementación de la protección, destinada a permitir a los consumidores hacer valer en lo concreto, en forma real y efectiva, los derechos que la ley les otorga y el debido resguardo de los bienes jurídicos protegidos y valores comprendidos en la legislación de fondo. La eficacia protectoria se encuentra en relación directa con el mismo carácter de la normativa destinada a afirmar su vigencia.

Por eso, las garantías acordes a la interpretación de los tribunales supranacionales del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos son aquellas que son idóneas, dentro del derecho interno, para atender la situación jurídica infringida, y que sobre todo produzcan el resultado para el cual han sido concebidas.

También las mencionadas Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor encomiendan a los gobiernos la implementación y existencia de procedimientos “oficiales o extraoficiales que sean rápidos, justos, poco costosos y asequibles”.

¿Cuál es el panorama actual en cuanto a la eficacia? Existe una cuestión previa, en la que a 27 años de la sanción de la ley de defensa del consumidor se ha avanzado mucho pero no lo suficiente: es tan necesario trabajar para la formación de la conciencia del consumidor respecto de que tiene derechos, y también de que está protegido, vale decir, el conocimiento de las potestades y la forma de hacerlas valer después.

Para el cumplimiento del mandato de existencia de “procedimientos eficaces” en lo judicial, se han dado avances mediante la legislación de instituciones equilibrantes de la asimetría entre consumidor y proveedor, establecidas en cuestiones procesales protectorias con las que se han fijado algunas líneas para el procedimiento de las acciones de consumo sin haber establecido un proceso específico e idóneo. Tal cual ha llegado hasta hoy en su evolución, el beneficio de justicia gratuita, la adopción de la teoría de las cargas dinámicas de la prueba, la aplicación del procedimiento más abreviado vigente en la jurisdicción, la aplicación de los principios de la ley de fondo no han sido suficientes: aún resta un gran camino que conjugue la imperiosa necesidad de acortar la brecha entre las leyes y las necesidades de la gente, creando y difundiendo métodos de resolución de conflictos que restituyan la confianza en el sistema, superen las distancias geográficas y se localicen cerca de los consumidores y usuarios, que sean además fueros especializados y accesibles, culturalmente asequibles, e internalizados por sus destinatarios consumidores y por la comunidad jurídica en general.

Reseñaremos en este trabajo una descripción del estado-situación del sistema de reclamos extrajudiciales y judiciales, sin considerar los temas de denuncias administrativas ante los entes reguladores de servicios públicos, las contempladas en las leyes de defensa de la competencia y lealtad comercial y los atinentes a regulaciones de servicios específicos, como medicina prepaga, seguros, sistema financiero, y otras, que serán objeto de otros trabajos, lo mismo que las posibilidades de acudir a las Defensorías del Pueblo.

En este primer intento, nos ocuparemos de las instancias extrajudiciales, recordando que, más allá de la no exigencia de patrocinio letrado obligatorio en estos sistemas, siempre será tema a recomendar la consulta y el acompañamiento en estas instancias de un abogado y/o a una asociación de consumidores.

II - EL RECLAMO ANTE EL PROPIO PROVEEDOR Y LA FIGURA DEL DEFENSOR DEL CLIENTE

Las gestiones son aquellas tareas que el consumidor se ve obligado a realizar cuando en el marco de la relación de consumo sufre algún detrimento en sus derechos.

Más allá del reclamo en el establecimiento del proveedor y los argumentos persuasivos que se puedan esgrimir en esas oportunidades, juegan también varios factores de oportunidad: desde el punto de vista del protagonista de nuestra historia, el consumidor, importa su firmeza de carácter, la conciencia de sus derechos, el manejo de su propia indignación, lo que signifique para el proveedor la escena que puede llegar a producirse en caso de un reclamo airado, presenciado o escuchado por otros asistentes al lugar.

Desde la posición del proveedor, existe -con previsión de cálculo- la certeza de las dificultades de los sistemas de quejas, el aprovechamiento de la falta de tiempo y de la necesidad del consumidor, todas cuestiones que hacen que podamos afirmar que se encuentra verdaderamente arraigado culturalmente el comportamiento desinteresado e indiferente respecto de la atención y consideración de reclamos. Falla en general la política empresarial al respecto, y es débil o casi nula la capacitación de los empleados de atención al público o de “atención al cliente” (cuando los hay) a los efectos de aportar tranquilidad primero y proponer una solución después. No obstante, además del reclamo manifestado o asentado en los libros de quejas que algunos ordenamientos mandan llevar en los establecimientos comerciales (por ejemplo, en CABA la ley 2247), aconsejamos utilizar las vías propuestas por el proveedor de atención por chat, llamados a líneas gratuitas de atención al cliente u otras variantes despersonalizadas que han sabido implementar. A estos efectos, entendemos como tales a las prácticas de atención de reclamos que no importan la presencia física de reclamante y representante del reclamado, hoy impedidos por la situación de emergencia sanitaria.

Con anterioridad a la pandemia y como muy probable consecuencia de estudios de reducción de costos y optimización de beneficios, pero también de aventar reclamos y despejar temperamentos desesperados e inquietos de los consumidores, muchas empresas de distinto nivel han implementado que su modalidad de atención al cliente en materia de reclamos sea únicamente por vía telefónica, con la amabilidad de su gratuidad. Para mayor glamour, en algunos casos puede verse que hasta el teléfono para transmitir y contar el problema se encuentra dentro del establecimiento del proveedor (el termino moderno es “telegestión de reclamos”), donde la principal actividad es otra, sobre todo la venta. En muchos bancos hay seres humanos que cobran impuestos y servicios, reciben depósitos y asesoran sobre préstamos mediante la presencia personal de empleados/as y elegantes promotores/as, pero solo voces metálicas reciben y responden los reportes de calamidades.

Interactuamos con varios mecanismos del proveedor y vemos que al usarlos somos compartimentados entre los distintos sectores con los que se nos comunica, ante los cuales debemos identificarnos y repetir incesantemente hasta nuestro número de cliente que el proveedor mismo debe tener y el motivo de nuestro llamado. Todo esto si no incluimos en la reseña los sistemas de reclamos por chat robótico, la atención por mensajes grabados con un lenguaje musical e inentendible y/o directamente la existencia de empresas sin ningún centro físico de atención al público y que ni siquiera identifica la localización de su sede en su página web, cerrando el círculo del camino a la total despersonalización.

La historia personal de cada uno sabrá, en una estadística íntima, que las llamadas por reclamos telefónicos son las que más se cortan, que las opciones de reclamos no existen en el menú de números que se nos ofrecen, que es necesario escoger alguna que implique contratación de servicios para ser atendidos, que las esperas telefónicas no solamente insumen prolongados tiempos, sino que además son aprovechadas para hacer publicidad (muchas veces adosadas al saludo de bienvenida al atender el sistema) y tantas otras. Desde luego, al concluir, debemos aportarle más recursos al proveedor, contestando una encuesta.

Vaya a saber qué se enseña al respecto en las facultades de carreras empresariales, qué estrategia de marketing, para nada emparentada con la fidelización o contención del cliente, entronca con estas prácticas. Cuando la cuestionamos, se nos replica muchas veces que atención personalizada no implica necesariamente presencia humana, sino atención directa y que a través de los servicios telefónicos, que los call center suelen solucionar con mucha más rapidez, y sin que el consumidor se acerque al establecimiento, los problemas que puedan presentarse.

Pero lo cierto es que los seres humanos quedan reservados para atender las actividades comerciales y generadoras de beneficios, quedando los teléfonos para las cuestiones inocuas en rédito, siempre desde el punto de vista empresario. Y he aquí el error que reside en no comprender que una atención humana y contenedora arroja un resultado no palpable en números en forma directa, sino en valores que generan y mantienen clientela, que son la razón de ser de la actividad empresarial.

La cultura vertiginosa y apurada de los servicios incluye la deshumanización de los reclamos. Con esa vara se miden desde algunas lógicas mercantiles los sistemas de atención al cliente, aprovechándose de la inercia de la costumbre, que hace que se abandonen los reclamos por cansancio, fortaleciéndose de esa manera la cultura (o subcultura) del mal servicio.

Pero lo cierto es que, culminada la gesta del reclamo personal, muchas veces es necesario empezar a dejar constancias documentales de los atropellos sufridos, y buscar por la vía formal ante la instancia empresaria una solución o al menos una respuesta. Todas estas conductas no deberían ser susceptibles de enfrentar si existiera y fuera generalizado un criterio empresarial de reconocimiento honesto de las consecuencias de un servicio mal prestado, de un defecto en el bien comercializado, de la posible insatisfacción del consumidor, o cualquier consecuencia verificable. La posibilidad de presentar notas de reclamo también está, de alguna manera, a merced de la voluntad del proveedor, que es el que debe prestarse a recibirlas. La alternativa ante la no recepción de notas es la comunicación postal, a través de un medio con fehaciencia como puede ser la carta documento, aspecto que ya implica poner en gastos al consumidor, iniciándose una secuencia de intercambios que puede ser necesario responder para producir algunos efectos jurídicos (haciéndole conocer el problema y las normas involucradas, negando afirmaciones del proveedor, haciendo efectivos apercibimientos, entre otros), lo cual importará una mayor inversión. De ahí que, más allá de las normas que han establecido la “igualdad de armas” en materia de comunicaciones entre los actores de esa relación (art. 10 ter, L. 24240), sea necesaria la implementación de un sistema oficial que de fehaciencia a la presentación de comunicaciones o intimaciones por parte de los consumidores, por ejemplo, desde el marco de la agencia de correos, y dentro del principio de gratuidad en las condiciones que establezcan las normativas.

De cualquier manera, insistimos siempre que, a nuestro criterio, usar los canales que el mismo proveedor ofrece, en un primer intento de plantear nuestra posición como consumidores y buscar una solución, superando el ejercicio de voluntad y persistencia que supone, es recomendable para ejercitación de la conducta del reclamo, a la vez que evidencia la conducta del proveedor respecto del trato digno que puede ponderarse judicialmente, y puede ser vista como una forma de desarrollar ese aspecto del derecho del consumo que es la responsabilidad social empresaria (comprensiva de las llamadas “buenas prácticas”).

De ser vana la empresa o insatisfactoria, el Estado implementa y ofrece el sistema de reclamos administrativos, el arbitraje de consumo y el sistema judicial donde la historia será otra. Pero no incumbe solamente a las autoridades el marco contencioso o infraccional, puesto que también puede contribuir a fortalecer la alternativa de que el proveedor ofrezca una instancia voluntaria para la atención de los conflictos dentro de su propia estructura.

Con la regulación del Defensor del Cliente (R. 394/2018 de la Secretaría de Comercio de la Nación) se puso en valor de un mecanismo de autorregulación, una posibilidad más, que el proveedor decidirá si la ofrece y, en marcha, el consumidor decidirá si le satisface o la considera apta. Las empresas adheridas al momento en que este trabajo se escribe son solo seis y pueden consultarse en https://www.argentina.gob.ar/defensadelconsumidor/defensor-del-cliente.

Se trata de un funcionario de la estructura del proveedor. Las empresas que lo adopten tienen la obligación de informar a los consumidores la existencia de esta modalidad de reclamo, sus procedimientos y condiciones, a través de las oficinas de atención al público (aclaramos nosotros, cuando existan) y los sitios web, bajo la pauta de máxima visibilidad. A su vez, el Estado toma a su cargo la difusión de las empresas que hayan implementado el sistema, determinándose además un monitoreo trimestral de gestión respecto a la cantidad de asuntos tratados, monto, resultado y demás aspectos.

La normativa establece que la empresa debe someter a homologación el reglamento de tramitación de reclamos ante el Defensor, y las condiciones que tiene que cumplir la persona que sea propuesta.

La instancia de reclamo ante el Defensor del Cliente es esencialmente voluntaria y gratuita y no implica renuncia alguna a los demás sistemas. Conforme el reglamento homologado, el Defensor deberá emitir resoluciones que, de ser aceptadas por el consumidor o usuario, tendrán carácter vinculante y de cumplimiento imperativo para el proveedor.

 

Este contenido que forma parte de la Publicación Temas de Derecho Comercial, Empresarial y del Consumidor, dirigida por el Dr. Marcelo Luis Perciavalle, es exclusivo para suscriptores de Erreius, podés ingresar al artículo completo haciendo clic acá.

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Notas:

(*) Abogado, Universidad de Buenos Aires (1991). Ejerció libremente la profesión de abogado. Auditor Legal de la Administración de Parques Nacionales (2007-2010), Procurador Adjunto de Asuntos Patrimoniales y Fiscales del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (2010-2012). Secretario del Juzgado Nro. 18 Secretaría 35 del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA (2013-actualidad). Profesor Adjunto Regular: Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho. Cátedra: Dr. Roberto Saba. Asignatura: Derechos Humanos y Garantías. Profesor a cargo del curso “Protección Constitucional de Consumidores y Usuarios” del Ciclo Profesional Orientado en la Facultad de Derecho (UBA). Investigador Asociado de la Cátedra Euroamericana de Derecho del Consumidor (Universidad de Cantabria, España). Profesor Adjunto del Instituto Superior de la Seguridad Pública (CABA). Coordinador del Seminario Permanente de Derechos del Consumidor (Centro de Formación Judicial, Tribunal Superior de Justicia CABA). Docente en seminarios y cursos de posgrado sobre Derechos de Consumidores y Usuarios. Co Director del Programa de Actualización en Derecho del Consumo (Convenio AABA-UBA). Presidente de la Comisión de Derecho del Consumidor de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Autor de los libros “El consumo como derecho humano”, (Editorial Universidad, 2009), “Juicios y Procesos de Consumidores y Usuarios” (Ed. Hammurabi, 2014), “Incidencias del Código Civil y Comercial. Contratos de Consumo (Ed. Hammurabi 2015), además de capítulos en obras colectivas y numerosos artículos de la especialidad en revistas nacionales y extranjeras. Director de las obras “Práctica y Estrategia. Derechos del Consumidor” (LL, 2015), “Ley de Defensa del Consumidor comentada, anotada y concordada” (Ed. Hammurabi 2017), “Derecho Administrativo de Consumo en la CABA” (Jusbaires, 2018) y de la Revista “Relación de consumo” (Ed. Hammurabi). Integrante de la Comisión Redactora del Proyecto de Código Procesal de las Relaciones de Consumo para la CABA (R. 424/SSJUS/2016 SSJ), y del Proyecto de Código de Defensa del Consumidor (Reforma de la ley 24240) Programa Justicia 2020.