Juicio de adopción: análisis de sus tiempos y plazos

En su trabajo, la prestigiosa autora analiza la problemática en torno al tiempo y los plazos en el instituto de la adopción, haciendo hincapié en los principios constitucionales y de derechos humanos que atraviesan el instituto a la luz del difícil equilibrio entre la familia de origen y el superior interés del niño. El planteo se desarrolla, también, en torno a las medidas administrativas de protección y tutela de niños, niñas y adolescentes.

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María Isabel Benavente

La adopción es un instituto concebido primordialmente para dar respuesta a la necesidad en que se encuentran aquellos niños, niñas y adolescentes de vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas, materiales y de cualquier otra índole, cuando estos no pueden ser proporcionados por su familia de origen (art. 594, CCyCo.).

En estos términos, la legislación vigente -al igual que la ley 26061 de protección integral de niños, niñas y adolescentes (art. 40)- se ocupa de emplazar el problema en el ámbito convencionalmente correcto. Se examina la adopción como una solución plausible para remediar el estado de vulnerabilidad de aquellas personas menores de edad que, por determinadas circunstancias de gravedad, no puedan permanecer con su familia biológica.

El esquema se completa con las directivas que suministra el artículo 595 del mismo Código según el cual la adopción se rige por el interés superior del niño [inc. a)]; el respeto por el derecho a la identidad [inc. b)]; el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada [inc. c)]; la preservación de los vínculos fraternos [inc. d)]; el derecho a conocer los orígenes [inc. e)]; el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez [inc. f)].

Para comprender los alcances de este instituto no es posible prescindir del marco convencional directamente aplicable, en la cual abrevan las normas referidas.

Así, el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que:

“los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.

Por su parte, el artículo 8, inciso 1), establece que dichos Estados: 

"se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley, sin injerencias ilícitas”.

A su vez, se comprometen a velar

por qué el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y con los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres...”.

En tales supuestos debe ofrecerse a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en el procedimiento y de dar a conocer sus opiniones” [art. 9, incs. 1) y 2)]. El esquema se complementa con el artículo 21, inciso 1), según el cual “los Estados parte deben velar por que la adopción del niño sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables, y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así lo requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa, su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario”.

II - LA TUTELA DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. VÍAS INSTITUCIONALES ADMINISTRATIVAS Y JUDICIALES DE PROTECCIÓN

Los derechos de las personas menores de edad en situación de vulnerabilidad encuentran actualmente distintas vías de protección por parte del Estado que están llamadas a articularse entre sí. Por cierto, el ensamble entre las incumbencias legalmente asignadas a los órganos administrativos y la labor que concierne a los jueces, no es tarea sencilla.

Tanto en la órbita nacional como provincial, se establecen medidas de protección integral de derechos, que la doctrina ha clasificado en “medidas de protección ordinaria” y “medidas de protección excepcionales”, que son atribuidas a los entes administrativos.

Las medidas de protección ordinarias son aquellas que procuran que las niñas, niños y adolescentes permanezcan viviendo con su grupo familiar. Entre ellas encontramos los programas de fortalecimiento y apoyo familiar, asistencia integral a la embarazada, becas de estudio, jardines maternales, programas de apoyo escolar, tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico del niño, niña o de sus padres, representantes legales; servicios de acompañamiento, apoyo económico, entre muchas otras(1).

Todas ellas forman parte de las políticas públicas destinadas a promover el cuidado y protección de la familia y de la infancia, que los Estados se comprometieron a implementar al suscribir la Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención Americana de Derechos Humanos.

Las medidas excepcionales o especiales, también denominadas medidas de abrigo, son aquellas que se adoptan cuando los niños, niñas y adolescentes son privados en forma temporal de su medio familiar, por cuanto su interés superior exige que no permanezcan en ese ámbito. No obstante tratarse de decisiones delicadas y de gravedad, pueden ser adoptadas por el órgano administrativo competente (vgr., Defensoría zonal), pero siempre están sujetas al control de legalidad que debe ser realizado inexcusablemente por el juez con competencia en asuntos de familia (art. 39, L. 26061).

Dichas medidas de abrigo ofrecen una estadía temporaria o provisional que, a modo de hogar alternativo, alberga a las personas menores de edad hasta tanto se restablezcan sus derechos vulnerados. Su objetivo es proporcionar un paliativo para posibilitar que el NNA en situación de riesgo tenga un ámbito donde vivir mientras se recupera de una situación traumática y hasta tanto puedan tenderse puentes para su reinserción adecuada y saludable, prioritariamente en su familia nuclear o en la extensa. Son restrictivas y proceden únicamente en situaciones de gravedad, vgr., cuando en su familia de origen el NNA es sometido a malos tratos, abuso, violencia por parte de sus progenitores o convivientes. Están programadas para durar por un breve lapso, de modo que debe procurarse el regreso de aquellos a su grupo o medio familiar en el menor tiempo posible [art. 41, inc. b), L. 26061].

Cuando la autoridad administrativa toma intervención en un caso concreto, una vez agotadas las medidas de protección ordinaria que puede adoptar en el marco de su incumbencia propia (art. 33, L. 26061), puede considerar procedente otras de carácter excepcional, limitadas en el tiempo que implica la separación de NNA de su medio familiar, siempre que medien circunstancias que tengan entidad para configurar una amenaza o riesgo actual a su salud física o psíquica (D. 415/2006).

Solo se pueden prolongar mientras persistan las causas que les dieron origen (art. 39, L. 26061), por cuanto tienen por finalidad hacer cesar la violación o amenaza de violación de los derechos de los NNA y la recomposición de los daños que pudieron haberse causado. La actuación administrativa está sujeta a contralor judicial.

Es así que corresponde que la autoridad que tomó la medida proceda a comunicar al juez de familia de la jurisdicción de manera fundada y dentro de las 24 h, cuáles fueron las razones por las que considera pertinente separar a los NNA de sus padres, para que este realice el control de legalidad (art. 40). No se trata de un control meramente formal, sino que será el juez quien tendrá la última palabra sobre la procedencia o admisibilidad de la medida excepcional propuesta.

Sostiene Famá que no obstante la imprecisa redacción de la ley 26061, el principio de “desjudicialización” que emerge del paradigma de protección integral de derechos “no puede imponerse como un absoluto frente a la necesaria garantía de los derechos fundamentales de NNA”. De allí que, por aplicación de lo dispuesto por la CDN, el juez no solo debe verificar si el acto administrativo fue dictado por el órgano competente y se han respetado los recaudos instrumentales que corresponden, sino que debe realizar primordialmente un control sustancial de su contenido, incluidos los hechos fundantes y la prueba producida sobre cuya base aquella fue propuesta, de modo de comprobar que esta resulta beneficiosa para el interés superior del NNA(2).

Vale decir, de lo que se trata -en suma- es de examinar a la luz del principio de proporcionalidad, “la legitimidad de una medida que implica la restricción del derecho humano del niño a no ser separado de sus padres contra la voluntad de estos (art. 9, CDN)...”. Recuérdese que el artículo 41 de la ley 26061 de protección integral establece que solo puede disponerse en forma excepcional “una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar” y, en tal caso, se debe propiciar, “a través de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario”.

De tal modo, la decisión debe encontrarse suficientemente justificada, debiendo fundarse por qué es más beneficioso para el interés superior del niño que no permanezca con sus progenitores. Mientras tanto debe procederse a la búsqueda e individualización de personas vinculadas a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños y adolescentes [art. 41, inc. a)].

De lo expuesto se deduce que la decisión administrativa no es vinculante y el juez tiene amplias facultades para dejarla sin efecto y para disponer -en su caso- todas aquellas medidas omitidas, o las que considere necesario reiterar, a fin de reafirmar la posibilidad -o por el contrario, la dificultad- de que el NNA regrese a su familia de origen.(3)

Repárese, por otra parte, que durante el período que el NNA permanece separado de su familia de origen, deberán adoptarse, además, las medidas de fortalecimiento familiar que resulten necesarias para lograr su reinserción (art. 41, L. 26061). Este trabajo debe ser realizado mancomunadamente por el órgano administrativo y por el juez que interviene en la causa, ya que la interacción de ambos podrá articular con mayor eficacia los recursos que en determinadas ocasiones requieren de una orden emanada del órgano jurisdiccional para dar efectividad a los derechos.

 

Este contenido que forma parte de la Publicación Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética, dirigida por el Dr. Jorge C. Berbere Delgado, es exclusivo para suscriptores de Erreius, podés ingresar al artículo completo haciendo click acá.

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