ANDREA V. TULINO (1)

I - Introducción

El objetivo de este artículo es desarrollar el andamiaje normativo con el que cuentan los derechohabientes mayores de edad discapacitados, para hacer valer sus derechos frente a la negativa de la ANSeS de dar curso a la tramitación de un expediente de pensión directa o derivada, si no presentan la sentencia de “determinación de la capacidad jurídica”. Dicha práctica administrativa atenta contra la naturaleza humana y el concepto de ciudadanía de las personas con discapacidad, como también los principios del derecho, quedando configurado el abandono de persona estipulado en el artículo 106 del Código Penal.

Nuestra Constitución Nacional (CN), como máxima fuente normativa, en su Preámbulo establece: “Promover el bienestar general”, es decir, remover todos los obstáculos humanos y materiales que impiden el pleno desarrollo de cualquier ciudadano. “Es pensar en una nación que respeta al otro como prójimo, como ‘próximo’, como par, como ser individual. Y en esa individualidad, con las desventajas cuantitativas y cualitativas que posea”.

Los derechos de la seguridad social se integran en el tercer párrafo del artículo 14 bis, que estipula el deber de garantizar los derechos a la salud, la previsión social, el resguardo de las necesidades de la clase pasiva y demás servicios sociales. Se incluyen en esta categoría las jubilaciones y pensiones y todo tipo de seguro social, así como la movilidad de los beneficios y su adecuación a las necesidades de personas y grupos. La Constitución pone así en cabeza del Estado el deber de asegurar los beneficios de la seguridad social a todos los habitantes de la Nación. En relación con la familia, la norma garantiza su protección integral, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

El principio de igualdad ante la ley, que consagra el artículo 16 de la CN, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Si bien el principio aludido no tiene carácter absoluto, las excepciones o trato diferencial lo son para situaciones diferenciables, y no para marcar la desigualdad entre iguales.

El concepto genérico de propiedad constitucional (art. 17), que engloba todas sus formas posibles, ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Corte Suprema, al señalar que el término propiedad utilizado por la Constitución comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad.

Esta concepción del derecho de propiedad se ha reiterado en forma indirecta en el inciso 19) del artículo 75, que dispone que el Congreso de la Nación deba proveer lo conducente al progreso económico con justicia social, por lo cual se indica la necesidad de correlación de ambos preceptos tendientes a lograr el bienestar general. El artículo 17 de la CN establece el carácter de inviolable, no solo del derecho de propiedad, sino de todos los derechos individuales, en la interpretación que tanto la doctrina como la jurisprudencia han hecho del principio.

Ni el Estado ni los particulares pueden privar a una persona, sea esta física o jurídica, de tales derechos arbitrariamente o restringirlos más allá de lo razonable, de forma tal que, en los hechos, signifique una anulación o alteración del derecho en cuestión.

Los hijos/as mayores de edad discapacitados son víctimas de la vulneración de derechos personalísimos consagrados por las leyes de fondo por el accionar de ANSeS, y hoy se encuentran con nuevas reglas de juego que los limitan en cuanto a su disponibilidad y provocan la pérdida de estos derechos.

Por su parte, el artículo 19 de la Carta Magna consagra el principio de legalidad. Una práctica de este tipo, en tanto restringe gravemente el derecho constitucional a los beneficios de la seguridad social, por su gravedad en cuanto a sus consecuencias y efectos, no puede surgir implícitamente de ninguna de las facultades que el decreto 2741/1991 le confiere expresamente a la ANSeS. Admitirla sería contravenir el principio que impone que la restricción de derechos se realice por ley (arts. 14, 19 y 28, CN, y 30, Convención Americana sobre Derechos Humanos y opinión consultiva 6/86, Corte IDH). Es que, como ha resuelto la Sala IV de la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, “…en materia de derechos individuales, como son los implicados en el caso bajo examen, pueden ser limitados o restringidos por ley formal del Congreso de la Nación de conformidad con lo que dispone el artículo 14 del texto constitucional, de tal modo que el Estado Nacional se encuentra en estos aspectos sujeto al principio de legalidad”.

Asimismo, diversos tratados internacionales protectores de los derechos humanos, que en nuestro país tienen jerarquía constitucional [art. 75, inc. 22)] exigen que la regulación de los derechos individuales y sociales se efectúe por ley. Así lo disponen el artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En particular, este último artículo establece: “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en esta, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general con el propósito para el cual han sido establecidas”.

La reglamentación de los derechos constitucionales corresponde al Poder Legislativo, razón por la cual “el Poder Administrador no podrá obligar al administrado a hacer lo que no manda la ley ni privarlo de lo que ella no prohíbe” (art. 19, CN).

Esa es también la conclusión alcanzada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la opinión consultiva OC-6/8627 respecto del artículo 30 más arriba transcripto: “…la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados partes para la formación de las leyes”. A juicio del mencionado tribunal, “no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el artículo 30, como sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carácter general. Tal interpretación conduciría a desconocer límites que el derecho constitucional democrático ha establecido desde que, en el derecho interno, se proclamó la garantía de los derechos fundamentales de la persona; y no se compadecería con el Preámbulo de la Convención Americana, según el cual los derechos esenciales del hombre ... tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”.

“La reserva de ley para todos los actos de intervención en la esfera de la libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir plenamente en la realidad. Para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona humana, se requiere no solo su proclamación formal, sino la existencia de un régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos”.

Sumado a lo expuesto, la exigencia de la presentación de la sentencia de “determinación de la capacidad jurídica” para dar curso a la tramitación de un beneficio de pensión directa o derivada se presenta como inconstitucional por ser palmariamente contraria al principio de razonabilidad, receptado en el artículo 28 de la CN.

Como es sabido, “no basta con el cumplimiento del principio de legalidad -la manifestación de que la ley formal del Congreso constituye el quicio de los derechos- para asegurar que la reglamentación no los ahogue o destruya. Así, en la Constitución argentina, dos principios normativos imponen límites al poder reglamentador: el principio de privacidad del artículo 19, que resguarda un núcleo de decisión personal propio y ajeno a la intromisión del Estado, y el principio de razonabilidad del artículo 28, que impide alterar los derechos en ejercicio de la función reglamentaria. [Es por ello que el] artículo 28 debe leerse en paralelo con la primera frase del artículo 14 de la CN … en tanto establece que todos ellos se ejercen conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio … En principio, el artículo 28 de la Constitución fija los lindes a la competencia reglamentaria del Congreso establecida en el artículo 14…”.

La garantía de la razonabilidad importa, dentro de nuestro sistema constitucional, la interdicción de la arbitrariedad o simplemente de la irrazonabilidad en el ejercicio de las prerrogativas de los poderes públicos. Por lo tanto, debe necesariamente excluirse a “todas aquellas restricciones que cabe calificar como arbitrarias o caprichosas, así como también todas aquellas que son manifiestamente ineficaces o innecesarias para alcanzar los fines de interés general, o todas aquellas que se traduzcan en el hostigamiento u opresión de un individuo o grupo social determinado”, ya que no superan el test de razonabilidad.

A ello se suma que la exigencia de ANSeS a la presentación de la sentencia de “determinación de la capacidad jurídica” es manifiestamente arbitraria o irrazonable desde que no están acreditadas ni mucho menos exteriorizadas las razones que llevaron a su implementación, ni demostrada la razonabilidad de la medida adoptada con los cometidos que se procuraron satisfacer.

El artículo 28 de la CN, al prescribir que los derechos no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio, consagra el principio de la razonabilidad o justicia como regla sustancia del comportamiento del Estado, estatuyendo un principio que, aun cuando parezca referirse a las leyes formales, se extiende también a las leyes en sentido material y a los actos administrativos.

Por lo demás, como lo ha resuelto en numerosas ocasiones la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), “…las restricciones y disposiciones que establezca el Estado son válidas en la medida en que resulten razonables y mantengan adecuada proporción entre la necesidad de custodiar el interés público comprometido y eviten desnaturalizar los derechos constitucionales del afectado…”. En este sentido, el Máximo Tribunal delimitó el estándar referido al examen de la proporcionalidad de los medios a los fines propuestos y, en consecuencia, si es o no admisible la consiguiente restricción de los derechos individuales involucrados. Desde tal perspectiva, la imposibilidad de que los derechohabientes mayores de edad discapacitados no puedan acceder al beneficio de pensión directa o derivada, por no presentar la sentencia de “determinación de la capacidad jurídica”, se presenta como totalmente antojadizo, ya que no se funda sino en la voluntad del organismo.

El artículo 31 de la CN consagra “el principio de jerarquía normativa”, que sobre la idea de una estructuración piramidal en la edificación del derecho determina -según el grado de potencia asignado a cada una de las normas jurídicas- la prevalencia de unas sobre otras. En efecto, la legalidad no se limita a verificar la existencia de una norma que sirva de sustento a la actuación administrativa o que fundamente determinada exigencia o regulación del proceso administrativo. Es necesario, además, verificar que la norma bajo análisis se integre al ordenamiento jurídico en su conjunto, respetando en este sentido el principio de jerarquía normativa.

Con base en lo anterior, se deriva que “en todos los casos, estas diversas regulaciones de alcance general deben respetar el principio de jerarquía normativa, esto es: del mismo modo que el decreto debe ajustarse a la ley, las resoluciones administrativas, como las instrucciones o circulares de los organismos recaudadores, también están subordinadas a la ley y, a su vez, a los reglamentos ejecutivos”.

Si bien existen derechos que no se hallan “expresamente” enunciados en la CN, ello no implica que no se encuentren protegidos. El artículo 33 de la CN dispone: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. Cuando un derecho no esté “escrito” en la Carta Magna, ello no implica suponer que cualquier persona, sea pública o privada, pueda vulnerarlo. Asimismo, los “no escritos” deben considerarse un desprendimiento de los que sí están. Ese deber (no desde un sentido jurídico sino desde lo estricta y lógicamente necesario) surge de la idea de que la existencia de ciertos derechos es posible por la existencia necesaria de otros. Dicho de otra manera, no podría concebirse que determinadas garantías estén protegidas sin que lo estén otras, puesto que estas son condición necesaria de la existencia de aquellas.

La protección a las personas con discapacidad tiene rango constitucional, a partir de la reforma de 1994. Así, la CN establece lo siguiente, cuando refiere a las atribuciones del Congreso: legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad [art. 75, inc. 23), primer párr.]. Las medidas de acción positiva aparecen como una necesidad para garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato, precisamente porque se reconoce una realidad hostil para estos grupos. Los segmentos sociales que menciona este inciso (niños, mujeres, ancianos, personas con discapacidad) son, por lo tanto, acreedores a los beneficios que puedan emerger de medidas de acción positiva, o sea, políticas específicamente dirigidas a ellos, que les permitan el real ejercicio de los derechos reconocidos por las leyes.

Tal reconocimiento surge de la premisa de la necesidad de una discriminación positiva para que estos grupos, a quienes se identifica como víctimas de acciones que vulneran su pleno desarrollo en la vida social, puedan ejercer plenamente sus derechos constitucionales.

Con relación al tema de igualdad, hay que tener en cuenta la doble dimensión de los seres humanos. Como personas, es decir, como entes racionales, en su esencia: somos todos iguales; como individuos, es decir, como unidades dotadas de específicas cualidades psíquicas, físicas y morales, no somos todos iguales. En consecuencia, es que un buen concepto de igualdad supone respetar tanto las similitudes esenciales como también las diferencias accidentales. Esta distinción es fundamental para elaborar una teoría de la igualdad constitucional. Y dentro de este concepto de igualdad constitucional referido es que la doctrina ha incluido el “derecho a la diferencia” o “derecho a ser diferente”: exige que a cada ser humano se le respete y se le preserve lo que hay en él de diferente respecto de los demás; ya que la dignidad del ser humano radica precisamente en que no existen dos personas idénticas.

Asimismo, entra en juego el derecho a la libertad, que no significa estar libre de impedimentos para ejercerla, sino contar con prestaciones y ayudas para acceder a estas cuando no se cuenta con medios propios.

El Estado no solo debe asumir un rol pasivo, al reconocer estos derechos, sino también debe adoptar un rol activo, al remover todos aquellos obstáculos que impidan el pleno ejercicio de estos.