Autorizan gestación por sustitución y destacan que la voluntad se debe manifestar en sede judicial
JUEVES, 31 DE OCTUBRE DE 2019
El Juzgado de Familia 6º Nominación de la ciudad de Córdoba autorizó una práctica de gestación por sustitución entre un matrimonio comitente y la amiga gestante mediante la implantación del embrión formado por gametos del padre intencional y ovodonación (donación anónima) en el útero de esta.
En el caso “F., C. y otros s/solicita homologación” comparecieron un matrimonio (compuesto por un hombre y una mujer) junto a una amiga de esta, quienes solicitaron la homologación de un acuerdo de voluntad procreacional que habían firmado ante un escribano público y pidieron que se los autorice a llevar adelante una de las Técnicas Complejas de Reproducción Humana Asistida, denominada gestación por sustitución.
Explicaron que la pareja realizó diversos tratamientos médicos que no lograron el embarazo de la mujer y que, ante esta situación, su amiga se ofreció como gestante. Asimismo plantearon la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial, ya que el mismo atenta contra los derechos fundamentales de los suscriptos los cuales poseen raigambre constitucional.
Alegan que dadas las limitaciones patológicas que sufre la mujer (Madre Intencional) tornan inviable que lleve adelante la gestación, por lo que será para el caso la gestación por sustitución la única Técnica de Reproducción Humana Asistida (TRHA) idónea para la realización efectiva de los derechos a la vida privada y familiar (art. 11 Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)), a la integridad personal (art. 5.1 CADH), a la libertad personal (art. 7.1 CADH), a la igualdad (art. 24 CADH), y a conformar una familia (art. 17 CADH).
En la resolución se estableció que “la petición resulta objetivamente proponible por cuanto los accionantes se encuentran legitimados activamente para acudir a la vía judicial con el fin de hacer efectivo el reconocimiento preventivo de una filiación que entienden lo impide el sistema legal vigente a través del art. 562 del CCyC”.
Y destacó que buscan obtener el reconocimiento de la calidad de progenitores legales del niño a concebir a partir de la práctica médica aludida, y como contrapartida de ello, la no atribución de dicho carácter a la gestante.
“De homologarse integralmente el convenio presentado, y producirse por caso arrepentimiento o revocación, en virtud de la ausencia de reglamentación legal de la figura, habilitaría la instancia judicial pertinente, a los fines de la ejecución forzada, lo que resulta más que improvisado en estas condiciones, ni podría válidamente anticiparse en esta etapa”, consideró.
“Desechado el pedido de homologación, igualmente resulta el acuerdo de suma importancia para la resolución del caso, porque refleja la voluntad de las partes en someterse a la práctica en cuestión (señores F. y L. como padres intencionales que aportan el material genético -gametos del Sr. L. y ovodonación- y la Sra. R. V. como gestante) y ello no puede ser soslayado para decidir la autorización pretendida”, agregó.
Desde ese punto de vista, el convenio tiene valor en punto al consentimiento allí contenido y la virtualidad de la voluntad procreacional como una de las fuentes de filiación.
Precisamente, este fue el punto central analizado por el juez. Se trata de un caso de gestación por otro, es decir, del supuesto en el cual una mujer se compromete a gestar un niño con material genético de terceros.
“Dado que la gestación por sustitución no está prevista en la legislación fondal, se acude al carril jurisdiccional, para que se declare inconstitucional el plexo normativo que impide subsumir en la condición de progenitora a quien ha manifestado su voluntad de serlo. Subsunción esta que, a juicio de los accionantes y de la Sra. Fiscal de Familia, conforme la norma objetada (art. 562 CCyC) no resultaría posible, al atribuir la calidad de progenitora a quien da a luz al niño. En el caso, por ende, debe ponderarse si existe realmente una laguna legislativa, y si la suscripta en su labor de intérprete, se encuentra autorizada en el caso a suplirla o si ello sería avanzar sobre potestades propias de otro poder del estado que le están vedadas en la especie”, explicó.
De todas maneras, se autorizó la práctica de la "Gestación por sustitución" entre los comitentes y la gestante por implantación del embrión formado por gametos del señor A. A. L. (padre intencional) y ovodonación (donación anónima) en el útero de la gestante nombrada.
Asimismo, ordenó que todos los involucrados presten su consentimiento ante el Centro de Salud elegido en los términos de los artículos 560 y 561 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Pese al pedido de las partes, no homologó el convenio de voluntad procreacional que los intervinientes suscribieron ante escribano, aunque sí se otorgó plena operatividad a la voluntad allí reafirmada.
“Ante el derecho de la gestante a decidir sobre su propio cuerpo, lo que no podía dejar de hacerse era verificar que la decisión tomada hubiera sido arribada con absoluta libertad, y ello se evidenció en la causa”, dijo la resolución.
Y declaró la inaplicabilidad del art. 562 del CCyC para el caso de "Gestación por sustitución" y, en consecuencia, ante el vacío legislativo, ordenó que el niño/a nacido de la práctica no tenga vínculo jurídico con la gestante, sin perjuicio de quedar asentada en ese carácter (de gestante) y así deberá figurar en el certificado médico de nacimiento.
Y recomendó al matrimonio acompañar el proceso de gestación y nacimiento con terapia psicológica y los instó a que, en caso de que se produzca el nacimiento, hagan conocer al niño/a acerca de su realidad gestacional, cuando tenga edad y grado de madurez suficiente.
En el artículo “Gestación por sustitución”, publicado en Erreius on line, Martín E. Masón, explica que “con la finalidad de llevar a cabo la gestación por sustitución, una pareja o una persona aporta sus gametos (o recurre a donantes) y un médico especialista realiza la fecundación de estos que posteriormente forman el embrión”.
“Al no poder esta pareja o persona gestar el embrión, ya sea por incapacidad física o natural, se procede al implante de este, mediante la utilización de la técnica de FIV (fecundación in vitro) u otra técnica, en una tercera persona denominada “mujer gestante”, quien será la encargada de gestarlo hasta su nacimiento”, dijo Masón.
Luego señaló que “el legislador al redactar el capítulo del Código Civil y Comercial referido a las reglas generales relativas a la filiación por Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) tuvo la posibilidad de prohibir, o de regular el uso de la técnica de GS, sin embargo optó por el silencio y no enunció taxativamente su utilización”.
“Ante el silencio de la ley, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, se han presentado diversos casos vinculados al uso de la TRHA de GS, cuya resolución quedó a criterio del juez que intervino teniendo en cuenta el caso en concreto”.
En ese sentido, Masón consideró que es necesario regularla y abandonar la postura abstencionista del legislador.
“Para ello, primero debemos preguntarnos si debemos optar por sancionar una ley que prohíba o regule la GS. Respecto a este primer interrogante que se plantea, considero que debe regularse dado que nuestro Estado de derecho debe garantizar los derechos constitucionales y convencionales como el derecho a la vida privada y familiar (art. 11, CADH), a la integridad personal (art. 5.1, CADH), a la libertad personal (art. 7.1, CADH), a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas (art. 17, CADH), en la medida en que estas no afecten al principio de no discriminación, a la igualdad y a no ser discriminado (art. 24, CADH), el derecho a la maternidad y de conformar una familia (art. 17, CADD), la protección integral de la familia y la defensa del bien de familia (art. 14, CN), la igualdad de todos los habitantes (art. 16, CN) y el principio de reserva (art. 19, CN)”, enfatizó.
“Regular la GS dará un mayor marco de seguridad jurídica a sus actores y reconocimiento de derechos a proyectos familiares monoparentales o de parejas que les permitirán cumplir su tan anhelado sueño de convertirse en progenitores y formar su propia familia”, destacó el especialista.
Sin embargo, remarcó que no hay que olvidar el impacto que puede tener esto para los niños o niñas nacidos por el uso de la THRA de GS.
“Para ello habrá que esperar algunos años, momento en que podremos tener una mayor aproximación y conocimiento del impacto emocional que tendrá el origen de su nacimiento para sus vidas, lo que resulta más que interesante, ya que será tarea de otras disciplinas tales como la psicología, la sociología y la medicina, recolectar información cuantitativa y cualitativa a fin de conocer si tiene impacto en sus vidas el origen o no y, en caso afirmativo, de qué forma”, concluyó.
Fuente Erreius
