Gestación por sustitución: rechazan pedido de una pareja para que se inscriba a una menor como su hija
JUEVES, 03 DE DICIEMBRE DE 2020
La sala K de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó, por mayoría, una sentencia que había ordenado la anotación de una niña como hija de un matrimonio de personas del mismo sexo, declarando que la menor no era hija de la mujer gestante, y ordenando la rectificación de la partida de nacimiento.
En el caso “F., R. R. y otro c/ G. P., M. A. s/impugnación de filiación”, dos hombres impulsaron una acción contra la mujer gestante, respecto de la niña, para que se la desplace de su estado de madre, ordenándose la rectificación de la partida con la verdadera identidad de la menor. El matrimonio explicó que la menor nació en virtud de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) y que la accionada actuó como mujer gestante, sin voluntad de ser madre.
Señalaron que se conocieron el 13 de febrero de 2002, que a los pocos días iniciaron una relación de pareja, que luego se mudaron juntos y que finalmente se compraron un departamento en común. Expusieron que, en tal contexto, soñaron con tener una familia completa y hablaron de sus deseos de ser padres, para lo cual comenzaron a estudiar distintas alternativas.
En el 2014 contrajeron enlace y que una mujer que trabaja para ellos, les ofreció “motus propio” de manera libre, altruista y desinteresada gestar en su vientre el hijo de ambos y que ellos aceptaron.
La práctica se realizó en un reconocido instituto médico de la Ciudad. Se llevó adelante un proceso de útero portador que se logró con el material genético masculino que aportaran ambos y mediante ovodonación.
La niña nació en octubre de 2016 se pudo constatar, con el ADN realizado en la Fundación Favaloro, el vínculo biológico con R. F., quien concurrió junto con la gestante a realizar la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con la finalidad de que la niña tuviera su partida y su DNI hasta tanto D. pudiera alcanzar judicialmente su condición de progenitor.
Así la niña fue inscripta en el citado organismo consignándose, como madre, a M. A. G. P. y como padre a R. R. F. Exponen, también, que tal ADN excluyó el vínculo biológico de H. con M. A. y con D. R.
Los actores relataron que la mujer no tuvo voluntad procreativa sino la de ser una mujer portadora, quedando ello plasmado en los consentimientos informados que, previa y libremente, fueran celebrados ante escribano público.
Sostienen que, a su juicio, debe admitirse el desplazamiento del estado de madre de la subrogante y otorgarse una nueva partida en la que conste la realidad biológica de la menor de edad con los datos de los actores como padres.
La sentencia de primera instancia ordenó la anotación de la menor como hija del matrimonio, declarando que no era hija de la mujer gestante y la rectificación de la partida de nacimiento. Contra dicho pronunciamiento se agravió el Ministerio Público Fiscal por considerar que dicha sentencia se aparta de las normas filiatorias que rigen el caso sin que la sentencia hubiese declarado su inconstitucionalidad. El fiscal sostuvo que “al haber el legislador suprimido la figura de gestación por sustitución no puede concluirse que exista un vacío legal que autorice a considerarla permitida”.
También recordó el texto del artículo 562 CCyCN cuya regla es que el vínculo filiatorio se genere con la mujer que dio a luz al niño y, asimismo, con el artículo 558 en cuanto únicamente pueden existir dos vínculos filiatorios. Por último, refirió que el ordenamiento jurídico permite resolver la cuestión extinguiendo la responsabilidad parental de la madre gestante “concediendo su adopción plena a quien manifiesta expresamente su voluntad procreacional”.
La Defensora de Menores, con basamento en los arts. 3 de la Convención de los Derechos del Niño y 707 del Código Civil y Comercial de la Nación, a fin de dar respuesta jurídica a las situaciones que se presentan en la sociedad de hoy en día solicitó se haga lugar a las pretensiones.
Por mayoría, la Cámara Civil consideró que “no se puede avalar” el “modo de entrega del niño de una persona a quien no se estima como la madre a los progenitores que serían los padres por el solo acuerdo de las partes ante la inexistencia de prohibición alguna”.
En ese sentido, los jueces Oscar Ameal, Osvaldo Álvarez y Silvia Bermejo explicaron que la actual redacción del artículo 562 “imponen concluir que la figura no está admitida”, y que ello guarda “coherencia con los términos que emergen del artículo 17 del CCCN que prohíbe contratos gratuitos u onerosos sobre el propio cuerpo”. En el caso no se declaró la inconstitucionalidad de la normativa.
“En el actual régimen jurídico cabe considerar a la gestante, en el supuesto de marras, como madre de la menor con independencia del aporte que pudiere haber hecho, o no, de material genético y de su intención de ejercer, o no, el rol materno. De allí que, mientras el legislador no autorice otra consecuencia jurídica, no corresponde apartarse de la ley la cual atribuye en la especie la maternidad por el parto con prescindencia del nexo genético que tenga la madre con la niña y la ausencia de voluntad procreacional que pueda haber mediado de parte de la gestante”, indicó el voto de mayoría.
Advirtieron, asimismo, que “no puede obviarse que el artículo 558 del CCCN además de establecer los tipos de filiación, aclara que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales cualquiera sea la naturaleza de aquella”.
Y concluyeron: “El ordenamiento legal da la solución puntual al caso contemplando en los artículos 630 y concordantes del CCCN un proceso con debida intervención y contralor judicial otorgante de vínculo filiatorio pleno, al cual podrá acceder quien así lo estime”.
En el artículo “Gestación por sustitución: una deuda pendiente. Enfoque desde el diálogo de fuentes”, publicado en Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética, Gabriela Yuba destaca que “la falta de regulación legal de la gestación por sustitución ha sorteado a través de la numerosa y coherente actividad jurisdiccional, los obstáculos en la realización, reconocimiento y garantía de los derechos humanos de las partes involucradas (partes comitentes, persona no gestante y fundamentalmente el/la niño/a)”.
“Constituye una deuda pendiente la regulación de esta práctica, a fin de garantizar la seguridad jurídica, la igualdad y no discriminación, el respeto del derecho a la identidad, autonomía y libertad de las partes desde una perspectiva de derechos humanos”, agrega.
“Es hora de que exista una respuesta cierta y permanente que brinde la estabilidad y seguridad jurídica a las personas, especialmente que se garantice el interés superior del niño, concretizando los derechos implicados como derecho a la salud, salud reproductiva, a fundar una familia, a gozar de los beneficios de los progresos científicos y autonomía personal”, remarca la especialista.
Y señala que “a cinco años de la entrada en vigencia del CCyCo., surge evidente un cambio en este sentido, que la sociedad y el ámbito judicial (evidenciado a través de las numerosas sentencias) reclaman”.
“Teniendo en cuenta que la gestación por sustitución estaba contemplada en el anteproyecto, cabe replantearse, frente a los precedentes jurisprudenciales existentes -coherentes en su gran mayoría en el sentido de la necesidad de reconocimiento de derechos de esta técnica-, de asumir una posición regulatoria desde la ley, que torne efectivos todos los derechos que cuentan con reconocimiento y respaldo constitucional y convencional”, concluye.
Fuente: Erreius
