Autorizan la adopción plena post mortem de un niño a favor de sus guardadores ya fallecidos

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El Juzgado de Primera Instancia de Personas y Familia N°1 de Metán (provincia de Salta), a cargo de Frida Bosernitzán, otorgó la adopción póstuma plena de un niño de 9 años a favor de sus guardadores, quienes fallecieron durante el trámite de la causa judicial.

De todas maneras, la magistrada dispuso que el menor quede a cargo de la madre de la adoptante así como el cambio del apellido del niño, y que oportunamente la familia extensa haga conocer al menor los datos relativos a su origen.

En este caso, el matrimonio decidió adoptar al menor, pero la mujer falleció en 2018. El hombre manifestó su voluntad de continuar con los trámites de adopción que había iniciado junto a su esposa pero luego murió en mayo de 2020.

La mujer, de 74 años, explicó que el niño es parte de la familia y que, ante el fallecimiento de su hija y luego de su yerno, el menor vive con ella, ya que su domicilio es centro de reunión familiar, donde se encuentra muy cómodo y con muchos amigos. Además, remarcó que el nene tuvo contención afectiva por parte de su familia extensa, conformada por tíos y primos.

La jueza destacó que “el instituto de la adopción es un instrumento legal establecido para la protección del niño y conforme con la misión específica que les compete en el ámbito del derecho de familia, donde se dirimen problemas humanos cuyas soluciones se instrumentan a través del análisis del caso concreto y no mediante la aplicación de fórmulas o modelos predispuestos por consecuencias lógicas previamente establecidas del entramado normativo. Es por ello que para apreciar si corresponde la adopción de un niño, no es posible prescindir del estudio de los antecedentes de la causa, como así también de valorar el mejor interés del Niño consagrado en los art. 3.1 y 21 de la de la Convención de los Derechos del Niño”.

En este orden de ideas el Código Civil y Comercial de la Nación, en lo que respecta al Instituto de adopción, en su art. 594 establece que “...La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando estos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen. La adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código...”.

Dicha norma señala, en cumplimiento del principio del interés superior del niño, el derecho del niño a tener una familia donde pueda encontrar lazos afectivos que le permitan cristalizar su personalidad en formación, cuando ello no pueda ser proporcionado por su familia de origen.

En el caso, explicó que el niño M. se encontraba contenido por el matrimonio P. – K. y que al iniciar las audiencias manifestó que “vive en Buenos Aires en Tigre, que la pasa lindo, que tiene muchos amigos y juegan al Fútbol en el recreo, que también juega al Rugby en un club, que su padre es el entrenador, que en realidad son 12 entrenadores ya que son 60 chicos los que juegan. Que va al Colegio M. H., que asiste a segundo grado. Expresa que le gusta estar con su padre, que tiene 19 primos algunos en Rosario de la Frontera”.

Es decir, para la magistrada no quedaban dudas de que M. se encontraba contenido junto al matrimonio P. – K. y actualmente debido al hecho luctuoso de ambos padres su realidad vital pasó a desarrollarse con su abuela, tíos y primos maternos.

En el ámbito de los derechos del niño se reconoce a la adopción como un instrumento necesario para la protección de los menores, institución esta que tiene justificación y fundamento en los valores de justicia, solidaridad y paz social”, dijo la magistrada.

Luego agregó que “el Código Civil y Comercial de la Nación ha establecido condiciones y principios en resguardo del interés superior del niño, ello se justifica por la trascendencia de la institución y la importancia de sus efectos, dado que con la adopción se emplaza al adoptado en el estado de hijo del adoptante; y en particular en la adopción plena el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo biológico del adoptante con todos los parientes de este, todo ello conforme lo establece el art. 535 del C.C y C.N”.

En este escenario, la magistrada consideró que la voluntad del matrimonio de adoptar al niño en forma "inobjetable" se encuentra plasmada en el expediente de guarda judicial con fines de adopción.

Y añadió: "La voluntad adoptiva de las personas que en vida fueron los pretensos adoptantes se desprende de sus permanentes manifestaciones a lo largo del proceso, a través del cual oportunamente peticionaron la adopción del menor, de quien ya tenían otorgada hace un tiempo la guarda judicial y a quien en vida le prodigaron trato y cuidado inherente al de un hijo".

Dichas expresiones crean la más íntima convicción de que la adopción plena es la que mejor se condice con la realidad circundante del menor, que con una marcada madurez manifestó su indudable intensión de ser hijo del matrimonio P. K., donde saltan a la vista los lazos socioafectivos con su familia extensa, que le ha otorgado al niño el estado de nieto, primo, sobrino”, enfatizó.

"El interés superior comprende la máxima satisfacción de su derecho a tener una familia, que se encuentra realizado mediante la concesión de la adopción post mortem de sus padres M. K. y W. L. P. P., otorgando de este modo un marco legal a su situación socio afectiva con su familia extensa atento el hecho luctuoso del fallecimiento de ambos adoptantes”, destacó la jueza.

También hizo hincapié en la importancia del desarrollo integral del niño y lo fundamental de que “crezca en un ambiente protector y nada mejor que el familiar donde el afecto, el respeto, el cuidado y el amor les permita desarrollarse plenamente hasta lograr una vida independiente y autónoma dentro de los lazos socio afectivos creados desde el año 2011 con la familia K. – P. que hace al desarrollo de su historia vital ahora con su familia extensa”.

La jueza también le escribió un párrafo final al menor en el fallo, y le manifestó: "La ley nos impone el compromiso de hacerte conocer tu realidad biológica y quisiera M. que cuando puedas y desees acceder a este expediente, sepas que todos los que trabajamos para que tu deseo se haga realidad, no solo te escuchamos atentamente, sino que lo hicimos con todo nuestro ser, entendiendo desde lo más profundo tus sentimientos y valorando cada una de tus palabras dando prioridad siempre a tu bienestar y a tu felicidad. Saber escucharte es saber comprenderte y esa es una misión que estamos cumpliendo, haciendo lugar a lo que con tanto amor nos estas pidiendo y así puedas construir tu propia historia".

En el artículo “La adopción “post mortem” unilateral. Análisis sobre la necesidad de una regulación estricta que unifique la diversidad de criterios jurisprudenciales”, publicado en Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética de la editorial Erreius, Adriana Guglielmino señaló que “el Código Civil y Comercial abre puertas extraordinarias y provoca en los magistrados una apertura a la exploración en todo el ordenamiento jurídico, para alcanzar la solución más adecuada en este sistema de normas, principios y valores”.

Esta licencia a los magistrados que los faculta a sortear las normas del Código Civil y Comercial, para elevar su búsqueda a todo el ordenamiento jurídico hasta llegar a los tratados de derechos humanos de los que la República Argentina es parte, ha provocado un fantástico debate que ha excedido el ámbito académico y judicial, para instalarse en la comunidad. La preocupación de muchos, en todos los ámbitos mencionados, recae en la posibilidad de que los jueces se estén convirtiendo en creadores de normas: “...¿el juez debe ser creativo y trascender las normas concretas en su búsqueda del interés superior del niño? O, por el contrario, ¿debe atenerse a ellas y considerarlas como apreciaciones generales de ese interés superior? En la primera versión, el juez no tiene casi límites a su creatividad, en la segunda, sí”, agregó la especialista.

Luego subrayó que “cada resolución que ha dejado de lado la norma específica del Código Civil y Comercial porque su aplicación resultaba dañosa -en la mayoría de los casos- para los más vulnerables, ha sido bien recibida por gran parte de la comunidad”.

El derecho de familia tiene particularidades que ninguna otra rama del derecho posee. Los sujetos que la componen y la implicancia de los sentimientos en los vínculos entre sus integrantes provoca debates y planteos que continúan vigentes y en busca de criterios eclécticos que suavicen la contienda. Es por ello que particularmente en el tema en análisis debemos considerar especialmente las circunstancias que rodean a estos casos. Existe un menor que habiendo encontrado una familia donde desarrollarse y satisfacer sus necesidades y proyectos, ve truncado su futuro familiar por una circunstancia fatal, el fallecimiento de su guardador”, agregó.

Y concluyó señalando que resulta “deseable que en una próxima reforma se atienda la situación de aquellos menores en guarda preadoptiva, que pierden a uno o ambos guardadores por muerte antes de que estos lleguen a solicitar la adopción, y determine que oído el menor y prestado su consentimiento a partir de una determinada edad, culmine el trámite de adopción iniciado por pretensos adoptantes que fallecen durante la guarda con fines de adopción, otorgando estado de hijo y heredero al menor involucrado”.

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Fuente: Erreius