Homologan convenio sobre “gestación por sustitución”
VIERNES, 24 DE SEPTIEMBRE DE 2021
El Juzgado de Familia n. 2 de Córdoba homologó un convenio sobre “gestación por sustitución” celebrado entre las comitentes -matrimonio integrado por dos mujeres- y la gestante -amiga de ambas-.
Además de autorizar a realizar el proceso, ordenó que el niño o niña nacido de esa práctica sea inscripto como hijo de las primeras, sin vínculo jurídico alguno con la gestante.
En el caso “M. J., A. G.; C. G., M. M.; G. , A. C. s/solicita homologación - ley 10305”, ninguna de las integrantes del matrimonio podía llevar adelante el embarazo ya que, según un resumen de la historia clínica, “presentan diagnóstico de esterilidad secundaria por tratamientos de reproducción asistida” tras realizar transferencias de doce embriones en momentos diferentes, sin resultados.
Las solicitantes indicaron que M. M. C. G. (quien al momento del pedido ya era madre de cuatro niños) se ofreció como voluntaria para ser la gestante del embarazo, que celebraron un acuerdo con ella y pidieron su homologación judicial.
El magistrado explicó que la denominada “gestación por sustitución” implica un acuerdo de voluntades en el que una o dos personas que aportan material genético propio o de terceros (comitentes) y una mujer que llevará adelante un embarazo (gestante), utilizando para ese proceso una de las denominadas “Técnicas de Reproducción Asistida”.
Estas, de acuerdo al art. 2 de la ley 26.862, son entendidas como “los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones”.
En este supuesto existe una mujer/gestante, que se compromete a llevar adelante un embarazo con material genético de terceros y que se producirá por algunas de estas técnicas que necesariamente serán de alta complejidad. Así, se peticiona que quien nazca sea inscripto como hijo de la persona o pareja comitente, quedando de esa manera establecida su filiación y sin establecer vínculo con la gestante.
“La “gestación por sustitución” debe ser considerada como una de las diferentes prácticas de Fertilización Asistida, tanto desde un punto de vista legal, como desde una perspectiva médica. Desde lo legal implica la existencia de una “voluntad procreacional”, elemento estructural de la filiación derivada de este tipo de prácticas, de acuerdo a lo que dispone el art. 562 del CCyCN. Por su parte, desde lo médico, sólo es posible de realizarla con la asistencia de los profesionales especializados en estas prácticas, ya que se descarta una gestación por la vía de relación sexual”, explicó el juez.
Esta práctica especial no fue incluida expresamente en el Código Civil y Comercial de la Nación al regular la filiación en general, ni en relación a las técnicas de reproducción asistida en particular. Tampoco está concretamente incluida en la ley 26.862 (Ley de “Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”). Sin embargo, el magistrado remarcó que tampoco existe norma alguna que la prohíba expresamente.
“Por ello, la falta de regulación no impide su concreción ya que en base a lo dispuesto por el art. 19 de la Constitución Nacional todo aquello que no está prohibido está permitido. En este sentido y como refiere la doctrina es perfectamente viable que la autonomía de la voluntad tenga un ámbito de acción muy amplio en esta práctica”, agregó.
Sin embargo, destacó que no cualquier acuerdo debe ser tenido por válido, ya que deben existir recaudos a los fines de preservar el interés central de todos los involucrados: los comitentes, la gestante y el niño por nacer o ya nacido de este tipo de práctica.
Sin embargo, enfatizó que “la mirada debe centrarse principalmente en la gestante, quien durante nueve meses llevará adelante el embarazo”.
“La validez y profundidad de su consentimiento, el que conozca acabadamente las consecuencias de la gestación que está desarrollando y su situación personal deben ser especialmente valoradas”, aclaró.
Así, los requisitos para avalar la práctica son:
1- Acudir a la vía judicial a los efectos que desde este poder del Estado se realice el adecuado control de la forma gestacional elegida.
2- Tener especial consideración en relación a la situación de la gestante.
3- Voluntad procreacional de las/los comitentes en los términos del art. 562 del CCyCN: entendida como ese “deseo de tener un hijo o hija sostenido por el amor filial que emerge de la constitución subjetiva de las personas”.
4- Material genético: la persona gestante no aporta material genético propio sino que se utilizará el de terceras personas.
5- Alcance de la homologación: parte de la jurisprudencia y doctrina ha señalado que no resulta viable la homologación de este tipo de acuerdos, ya que ello podría implicar una ejecución forzosa del mismo, en caso de incumplimiento. En cambio estiman que debería ser resuelta por un juzgado autorizando o no a realizar la gestación.
“La homologación que pueda otorgarse no importa la ejecución forzosa del acuerdo en caso que la gestante o las comitentes desistan de realizar la práctica, por cualquier razón que sea. Ya sea que la gestante ya no quiera llevar adelante su decisión o que alguna de las comitentes tampoco lo deseen”, indicó el juez.
"La homologación del convenio impacta de manera especial en que en caso de nacer un niño o niña, sea inscripto/a como hijo/a con fuente filiatoria en las TRHA de quienes tuvieron la voluntad procreacional", explicó.
Luego señaló que “en una confrontación de derecho no dudo más que inclinarme por el otorgamiento del o de los mismos, en base al principio “pro homine” presente en diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte de nuestro sistema constitucional (Art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Art. 5° 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Art. 5°Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; entre otros)”.
En relación al pedido de declaración de inconstitucionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, añadió que “el artículo en cuestión debe ser interpretado junto al sistema en el que fue incluido, es decir dentro de las “Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida” (cap. 2, Título V, Libro segundo), por lo que una filiación que se produce como resultado del uso de una técnica de reproducción humana asistida debe tener como sustento los principios que rigen este tipo de filiación”.
“En esta forma de filiación el elemento fundante es la voluntad procreacional. Así si bien puede resultar contradictorio el art. 562 en tanto refiere que: “los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”, ello debe resolverse dentro del mismo sistema”, agregó.
“En este orden de ideas, tanto del acuerdo acompañado por las partes como de las diferentes instancias atravesadas en este proceso, surge que M. M. C. G. -quien seria señalada por el artículo cuestionado como la madre del niño/a que eventualmente nacerá- no tiene voluntad procreacional, es decir no tiene deseos de ser madre. Por el contrario, son A.C.G. y A.G.M.J. , quienes tienen esta intención clara, concreta y específica de serlo. Ello deberá primar por sobre la realidad gestacional de acuerdo a una interpretación orgánica del sistema legal (art. 2 del CCyCN)”, enfatizó.
De esta manera, consideró que era innecesaria la declaración de inconstitucionalidad requerida, adoptando una vez más una solución integrativa del sistema.
Así, homologó el acuerdo, prohibió al centro de salud a realizar la práctica utilizando material genético de la gestante, ordenó que el nacido de esa práctica sea inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas como hijo del matrimonio de A. C. G. y A. G. M y determinó que el niño no tendrá vínculo jurídico con la gestante.
Por último, instó a A.C.G. y A.G.M.J. a que, en caso que se produzca el nacimiento, hagan conocer al niño acerca de su historia gestacional, cuando tenga edad y grado de madurez suficiente.
Vacío legal
En el artículo “Gestación por sustitución. Entre el vacío legal y la realidad”, publicado en Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética, Romina Gaggia señaló que dicha práctica “trae aparejadas discrepancias no solo legales y judiciales, sino también de orden ético, en donde es muy difícil establecer un límite o equilibrio entre la libertad de elección de las personas con respecto a la forma de reproducción, la ciencia y la ética”.
“En la Argentina hay un vacío legal sobre ella; ni la ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida, ni el Código Civil y Comercial de la Nación regulan la gestación por sustitución como una forma de reproducción humana asistida”, agregó.
En este punto, indicó que “a raíz del vacío legislativo, podemos entender que no se encuentra prohibida ni permitida, abriéndose la puerta a una serie de casos que se terminan resolviendo judicialmente, tanto en forma previa o posterior al nacimiento. En definitiva, son los jueces los que terminan resolviendo cada caso, según su discrecionalidad”.
“La homologación que pueda otorgarse no importa la ejecución forzosa del acuerdo en caso de que la gestante o las comitentes desistan de realizar la práctica, por cualquier razón que sea, ya sea que la gestante ya no quiera llevar adelante su decisión o que alguna de las comitentes tampoco lo desee. La homologación del convenio impacta de manera especial en que, en caso de nacer un niño o niña, sea inscripto/a como hijo/a con fuente filiatoria en las TRHA de quienes tuvieron la voluntad procreacional”, concluyó.
Para analizar este y otros casos, te invitamos a participar el próximo jueves 30 de agosto a las 15hs de la charla “Maternidad Subrogada. Entre la realidad y el vacío legal”, a cargo de las Dras. Mariela Dini y Mercedes Ales Uria Acevedo, a través de nuestra cuenta de instagram @erreius_editorial. Es una actividad sin cargo que no requiere inscripción previa.
Fuente: Erreius
