La Corte Suprema ordena a una obra social que cubra un tratamiento con cannabis medicinal a un menor de edad

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La Corte Suprema de Justicia ordenó al Instituto Obra Social de la provincia de Entre Ríos (IOSPER), y en subsidio al Estado provincial, a proveer de aceite de cannabis a una persona menor de edad que padece epilepsia refractaria, una petición que había sido concedida por una jueza de primera instancia pero revocada por el Superior Tribunal de Justicia de esa provincia.

De esta manera, el IOSPER deberá garantizarle la provisión del producto cuyo nombre comercial es "Charlotte's Web 5000 every day avanced", que fue indicada por el neurólogo del reclamante.

El voto del fallo "B. C. B. y otro en representación de su hijo menor contra Iosper y otros sobre acción de amparo" contó con el aval de todos los jueces del tribunal: Ricardo Lorenzetti, Elena Highton, Carlos Rosenkrantz, Juan Carlos Maqueda y Horacio Rosatti (aunque de manera concurrente).

En el caso, la jueza de primera instancia había hecho lugar a la acción de amparo promovida por los padres de A.M. y dispuso, además, que se les otorgara el asesoramiento necesario para cumplir con las exigencias administrativas requeridas para facilitar y perfeccionar la importación del medicamento.

Para decidir de esa manera, tuvo en cuenta –en síntesis- que, en atención al modo en que se había trabado la litis, la cuestión a decidir se circunscribía únicamente a determinar si las demandadas debían asumir el costo de la provisión de esa medicación.

Concluyó en que la respuesta era afirmativa en virtud del deber legal de prestar cobertura integral a las personas con discapacidad y toda vez que A.M., además de contar con su certificado único de discapacidad, tenía probados beneficios terapéuticos por la ingesta de aceite de cannabidol.

Ante la apelación de la demandada, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos -por mayoría-, revocó el pronunciamiento y, en consecuencia, rechazó la acción.

La decisión halló sustento en que la pretensión se fundaba en la ley 27.350 sobre el Uso Medicinal de la Planta Cannabis y sus Derivados, a través de la cual el Estado Nacional se obligaba a suministrar, en forma gratuita, aceite de cannabis bajo ciertas condiciones, entre las que señala la inscripción en el registro creado para ello en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación. Asimismo, advirtió que se trataba de un sistema riguroso que requería la intervención de autoridades habilitadas e idóneas en la materia, a la par que dicha ley no imponía a las obras sociales la obligación de proveer aceite de cannabis a sus afiliados, ni incluía a la planta de cannabis y sus derivados en el Programa Médico Obligatorio (PMO).

A ello agregó que en el art. 7 del decreto reglamentario 738/2017 se indicaba que los pacientes que tenían prescripto el uso de aceite de cannabis pero no se encontraban incorporados al programa nacional, debían afrontar su costo, dado que se trataba de una sustancia de uso experimental, lo que justificaba el intenso control estatal.

Finalmente, concluyó en que -aun sin desconocer el grave estado de salud del joven, ni los beneficios terapéuticos del aceite de cannabis- la denegatoria de la obra social no resultaba manifiestamente ilegítima, motivo por el cual correspondía rechazar la acción de amparo.

Contra ese pronunciamiento, los actores interpusieron recurso extraordinario.

 

 

Al analizar el expediente, el máximo tribunal se refirió al dictado del Decreto 883/2020, por el que se aprobó la reglamentación de la Ley 27.350, y derogó el anterior decreto 738/2017, y “la indudable incidencia de dicha novedad reglamentaria para el caso”.

En ese marco, se planteó que las obras sociales deben brindar la cobertura para la adquisición de los derechos de la planta de cannabis a "aquellos pacientes que cuenten con indicación médica según la propia letra del artículo 3° de la citada normativa".

En consecuencia, con los alcances definidos por las disposiciones vigentes, argumentó la Corte, "no caben dudas de que la demandada debe brindar al hijo de los actores la cobertura de la prestación requerida".

Asimismo, destacó las mejoras que produjo en el menor la provisión de aceite de cannabis ya que desde los seis años el niño padece lipofucinosis, una enfermedad neurodegenerativa por la cual no ve, no camina y no habla.

El máximo tribunal remarcó que en la reglamentación de la ley 27.350, a la que la provincia adhirió, el Gobierno nacional ordena a los gobiernos provinciales proveer de manera gratuita aceite de cannabis y que en caso contrario serían las obras sociales las que deberían viabilizar ese pedido.

Y señaló que hay jurisprudencia de que las sentencias "deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de la decisión", por lo que en virtud del decreto 883/2020 del Poder Ejecutivo las obras sociales deben brindar cobertura para la adquisición de los derivados de la planta de cannabis.

Asimismo, resaltó que ninguna de las demandadas objetó la constitucionalidad del decreto 883/2020. IOSPER reconoció la incidencia del decreto en este tipo de pretensiones solo que limita su virtualidad a las “eventuales solicitudes que se formulen por los afiliados, desde su puesta en vigencia y a futuro”.

La Provincia de Entre Ríos, en tanto, también limitó la cuestión a decidir sobre la cobertura hacia el pasado e insistió en negar la prestación del uso del aceite de cannabis “atento su uso experimental”, circunstancias que a su entender “no se han modificado”.

El máximo tribunal también mencionó la vigencia de la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad que entró a regir con rango constitucional a partir de 1994. que determina que los estados firmantes se comprometen a asegurar programas de salud gratuitos.

En el fallo, también aclaró que la solución propuesta por la nueva normativa de 2020 respeta el mandato constitucional de un particular deber de cuidado respecto de las personas con discapacidad que consagra la Constitución Nacional, especialmente desde la reforma de 1994, con la incorporación con jerarquía constitucional de la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”.

Y recordó, en ese sentido, que en el artículo 25 de ese instrumento internacional los estados se comprometen a asegurar "a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas" y proporcionar "servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su discapacidad".

En ese sentido, enfatizó que, según conocida jurisprudencia de esta Corte, “sus sentencias deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del remedio federal y, si en el transcurso del proceso, han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuren circunstancias de las que no es posible prescindir".

En virtud de esa pauta jurisprudencial, a partir del dictado del reseñado decreto 883/2020, consideró que “las defensas de las demandadas y en cuanto al caso particularmente incumbe, las obras sociales deben brindar cobertura para la adquisición de los derivados de la planta de cannabis a aquellos pacientes que cuenten con indicación médica según la propia letra del citado art. 3 inc. D”.

En consecuencia, entendieron que no se albergaban dudas acerca de que el IOSPER (o subsidiariamente la provincia de Entre Ríos) deben brindar al hijo de los actores la cobertura de la prestación requerida.

En el artículo “Ley de cannabis medicinal: nueva reglamentación que avanza hacia el reconocimiento de la realidad”, publicado en Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, Alejandro Corda señaló que “en el decreto 883/2020, publicado en el Boletín Oficial el 12 de noviembre de 2020 se derogó el decreto 738/2017. En sus considerandos no solo se señalan las limitaciones de su antecesora, sino que se manifiesta la voluntad política de establecer una reglamentación más amplia que abarque la realidad existente en torno a la utilización de cannabis con fines “terapéuticos, medicinales y paliativos del dolor” en miras a garantizar el acceso a la sustancia con seguridad sanitaria”.

“No restringe la utilización de cannabis a una patología o serie de patologías enumeradas, sino que lo deja abierto a quienes se les “indique”. Si bien la indicación debe ser formulada por un médico, parece mucho más amplia que la utilizada con anterioridad: “prescripción”, más asociada a la idea de un medicamento”, indicó.

“En efecto, si bien la ley utiliza ambos términos en su letra, en la reglamentación anterior se utilizaba más el segundo de ellos. En cambio, en la nueva reglamentación se omite el “prescribir” y se reitera el “indicar”, cuyos límites parecen más amplios”, concluyó.

 

 

Fuente: Erreius