Declaran nula la incorporación de emails como prueba porque ingresaron sin permiso del titular ni tenían autorización judicial

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La Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional declaró la nulidad de la incorporación y valoración de los e-mails obtenidos de la computadora de un trabajador -sin su permiso- porque avasalla derechos de jerarquía constitucional.

En este caso, el abogado del acusado planteó un recurso de nulidad contra la incorporación y posterior valoración de los correos electrónicos aportados por la querella. En primera instancia, ese pedido fue rechazado, por lo que la decisión fue apelada.

Los jueces de la Sala 1, Pablo Lucero y Martín López, consideraron que los agravios formulados por el recurrente merecían ser atendidos porque “la intromisión de las comunicaciones en la forma de mensajes electrónicos, tanto en el correo interno, como aquellos que se envían y reciben en el particular, genera una afectación en el ámbito privado, coincidiendo con la defensa”.

En concreto, indicaron que la intromisión por parte de la querella vulnera los derechos reconocidos en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional porque la evidencia fue obtenida de manera ilegal.

“Ello por cuanto dentro de los derechos individuales de una persona -contemplado por la Constitución Nacional-, ya sea como derivación del derecho a la propiedad o como un derecho autónomo a la intimidad -contemplado en los Pactos Internacionales con jerarquía supra constitucional-, existe un deber del Estado de regular aquellos ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un interés en que así se mantengan”, indicaron los jueces del caso “C., J. A. y otro s/nulidad”.

“Esa expectativa respecto a los ámbitos privados se vería claramente reflejada en que el correo electrónico posee características de protección de privacidad más acentuadas que la tradicional vía postal, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador de servicio, el nombre de usuario y un código o contraseña de acceso, que impide la intrusión de terceros, accediendo a los datos informáticos ajenos sin la autorización o anuencia del titular de la casilla”, agregaron.

En consecuencia, consideraron que si no hay un permiso del trabajador, debe mediar la autorización judicial para acceder a su conocimiento.

Luego enfatizaron que “en función de las previsiones constitucionales mencionadas, es el empleador quien tiene prohibido, en principio, leer e-mails enviados o recibidos por sus empleados”.

Y destacaron que “el contenido de tal prohibición no es otro que la violación del derecho de privacidad del trabajador, facultad que no comporta un elemento configurativo del débito contractual y que, por ello, hace a la indiscutible e impenetrable dignidad y autodeterminación que como sujeto titulariza”.

Desde este punto de vista, señalaron que “la averiguación de la verdad no puede erigirse como bastión del avasallamiento de derechos reconocidos por la Constitución Nacional, ni por parte de los particulares, ni del poder público”.

De esta manera, el derecho a la intimidad constituye uno de los derechos de la personalidad con mayor necesidad de custodia social, pues gravita sobre la libertad y el pensamiento.

En cuanto al caso concreto, entendieron que se violó esa expectativa de privacidad, dado que nada sabía el empleado acerca de cuál era la posibilidad de invasión en su intimidad ni la modalidad de control que sobre sus tareas su empleador pretendía y que finalmente practicó al acceder a su correo electrónico personal.

Además, tuvieron en cuenta que “los correos electrónicos, aportados como elementos probatorios por la querella para dar sustento a la imputación, fueron obtenidos a través de una intromisión en la privacidad, fundamentalmente porque nada de ello se había establecido extremo como política de la empresa”.

Esto hubiese permitido a los empleados conocer con la claridad que las normas citadas exigen cuáles eran los límites a su intimidad, por lo que, más allá de que pudiera existir un cauce independiente de investigación, corresponde anular la incorporación de los correos en cuestión.

En el artículo “Prueba electrónica en el proceso penal”, publicado en el suplemento especial de Derecho Procesal Electrónico de Erreius, Federico Borzi Cirilli explicó que “la prueba electrónica impone una serie de retos al operador jurídico, sin importar de qué lado del mostrador se encuentre, a saber: cómo recogerlas, cómo custodiarlas debidamente, cómo llevar a cabo su incorporación al proceso penal, cómo sostener su validez probatoria; y, llegado el caso, cómo controvertirlas cuando puedan perjudicar los intereses del cliente”.

En ese punto, señaló que “el proceso de seguimiento de la prueba electrónica puede -y suele- tener directa incidencia en la protección de las garantías constitucionales de las partes en el proceso; en consecuencia, todos los operadores jurídicos deben velar por que no sean fuente de afectación so pretexto de constituir novedades tecnológicas”.

Precisamente allí es donde podrá entrar en juego la regla de exclusión probatoria y su consecuente doctrina del fruto del árbol venenoso.

Los hechos bajo investigación en el proceso penal podrán acreditarse por cualquier prueba, siempre y cuando no se vulneren garantías constitucionales mediante su producción.

Esto tiene su correlato en el sistema de la sana crítica racional, según el cual el juez, para formar su juicio de convicción acerca de la ocurrencia de un hecho delictivo y su autoría, cuenta con libertad en la elección y valoración de las pruebas, por supuesto siempre respetando los principios de la filosofía, la lógica y la experiencia generales.

“Su premisa básica radica en la necesidad de autorización judicial y en la consagración de los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de cada medida”, agregó.

De acuerdo al experto, en lo que tiene que ver con las pruebas electrónicas a producirse, deberá brindarse al acusado la posibilidad de controvertirlas; esto quiere decir que el elemento de convicción que se pretenda utilizar para fundar una condena en su contra deberá haber podido ser controlado y, consecuentemente, habérsele permitido al acusado producir prueba en su contra.

Esta circunstancia impone no solo el modo como fue recogida una evidencia digital, sino su debida conservación. Y otra de las garantías que cobra relevancia en la temática es la de inviolabilidad de las comunicaciones privadas y la correspondencia.

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Fuente Erreius