Coronavirus: ordenan abonar el salario a una mujer que no pudo ir a trabajar por estar a cargo de un menor en edad escolar
MIÉRCOLES, 27 DE MAYO DE 2020
En el marco del aislamiento social, preventivo y obligatorio, la sala de feria del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Laboral le ordenó a una empleadora que abone los salarios impagos a una trabajadora, madre de un menor, hasta que se dicte una norma que disponga lo contrario y/o se reanuden las actividades escolares.
De acuerdo a la magistrada del caso “G. B. Y. c/ Walmart S.R.L. s/ medidas cautelar”, la resolución 207/2020 del ministerio de Trabajo dispone que los/as progenitores/as a cargo de menores en edad escolar tendrán justificadas sus ausencias y se encontrarán dispensados de ir a trabajar.
En este expediente, la actora se presentó para solicitar que se ordene en forma cautelar el inmediato reconocimiento de una licencia paga en razón de ser progenitora a cargo de un menor de edad.
La mujer señaló que dicha licencia fue otorgada mediante Resolución 207/2020 MTESS que así lo dispone mientras dure la suspensión de clases en las escuelas. Frente a tal perspectiva, solicita se ordene el pago de salarios sin reducción alguna y con pleno carácter remuneratorio como venía percibiendo durante su desempeño.
El ministerio de Educación mediante la Resolución 108/2020 estableció en su art. 1, la suspensión del dictado de clases presenciales en los niveles inicial, primario, secundario en todas sus modalidades e institutos de educación superior.
Posteriormente, el Ministerio de Trabajo estableció mediante la resolución 207/2020 que mientras dure la suspensión de clases establecida por el Ministerio de Educación de la Nación: “los progenitores y progenitoras a cargo de menores en edad escolar tendrían justificadas sus ausencias y se encontrarían dispensados de ir a trabajar debiendo notificar tal circunstancia a su empleador”.
Frente a esta normativa, anotició a su empleadora telefónicamente y luego mediante telegrama laboral de fecha 15/4/2020, notificando que debía hacer uso de la licencia por ser progenitora a cargo y su empleadora le responde con una licencia sin goce de haberes en forma unilateral por catorce días.
Agrega que el padre del menor de diez años tiene su lugar de residencia en otro domicilio y en consecuencia no se encuentra a cargo de su cuidado debido a que se encuentra exceptuado del aislamiento obligatorio.
Finalmente solicita en forma cautelar que se efectúe el pago de salarios en forma íntegra y sin aplicar ninguna reducción proveniente de acuerdos conforme el art. 223 bis, que no tenga su expresa conformidad, celebrado o a celebrarse por el Sindicato de Empleados de Comercio o en representación de la demandada y la Cámara de Comercio ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, planteando si la hubiere la inconstitucionalidad de dicha resolución por no haber prestado acuerdo.
Fundamenta la verosimilitud en el derecho y con relación al peligro en la demora sostiene que la imposibilidad de lograr la defensa de sus derechos, la priva del sustento familiar.
A la vez acusa a la demandada de efectuar un trato discriminatorio dirigido a evitar que otras compañeras y compañeros también lo reclamen.
La jueza María Elena López señaló que si bien la petición de fondo y las concretas obligaciones que de ella deriven, deberán ser objeto de debate y prueba en su oportunidad, al efecto del dictado de las medidas urgentes que se peticionan solo se requiere la posibilidad de que el derecho exista y no su certeza.
“En el análisis de la verosimilitud del derecho prevalece un criterio amplio y no restrictivo, pautas que considero de aplicación al caso dadas las especiales circunstancias en las que prevalece la subsistencia del menor y la trabajadora, quien eventualmente, se encuentra a su cuidado”, explica la magistrada.
En efecto, señala que el art. 3 de la Resolución 207 dispone que “mientras dure la suspensión de clase en las escuelas establecidas por la Resolución 108/20 del Ministerio de Educación de la Nación o sus modificatorias que en lo sucesivo se dicten, se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora o persona adulta responsable a cargo cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente”.
“La persona alcanzada por esta dispensa deberá notificar tal circunstancia a su empleador o empleadora, justificando la necesidad y detallando los datos indispensables para que pueda ejercerse el adecuado control. Podrá acogerse a esta dispensa solo un progenitor o persona responsable por hogar”, agrega la resolución.
“En este marco, considero que a juzgar por la documental acompañada y sin que ello implique adelantar opinión alguna sobre aspectos de una futura controversia, dadas las especiales circunstancias en que se ha dictado la medida de aislamiento social y las normas dictadas en consecuencia, se encontrarían reunidos los recaudos establecidos en los arts. 195 y 230 del CPCCN para hacer lugar a la medida cautelar solicitada”, explicó la jueza.
Así, hizo lugar a la medida cautelar solicitada e intimó a la demandada a que abone los salarios impagos a la actora desde el 1 de abril de 2020, hasta que se dicte Resolución del Poder Ejecutivo Nacional que disponga lo contrario y/o se reanuden las actividades escolares habituales que conlleven al cumplimiento por parte de la actora del débito laboral bajo su dependencia, bajo apercibimiento de aplicar $5000 en concepto de astreintes diarios en caso de incumplimiento. De todas maneras, hay que tener en cuenta que el fallo no se encuentra firme ya que fue apelado por la demandada.
En el artículo “Las desprolijidades de la Resolución 207-2020 del Ministerio de Trabajo en el marco de la emergencia sanitaria ocasionada por el coronavirus”, Carlos Toselli, codirector de la publicación de Erreius “Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social”, explica que “en relación con el tema salarial existen dos posturas esbozadas: una es la que afirma que, en atención a la similitud con lo previsto en el art. 1, debe estar a cargo de los empleadores el abono de esos días en los que las labores no son prestadas no por una decisión voluntaria del trabajador, sino por una imposición del Ministerio de Educación de disponer el cierre educativo”.
“Autores como Arese afirman que es un supuesto de fuerza mayor y que siendo así debe primar en el empleador un concepto de solidaridad en la crisis, entendiendo que quien detenta mayor capacidad económica es quien está en condiciones de afrontar dicha erogación. Otros, simplemente tomando la diferenciación que realiza la norma entre ambos artículos -ya que en el art. 1 la consecuencia salarial es expresa mientras que en el art. 3 no existe referencia alguna sobre el particular-, sostienen que el empleador no está obligado a abonarlo por no darse la contraprestación que requiere el art. 103 de la LCT”, agregó.
Desde su punto de vista, “la situación crítica y de angustia generalizada que nos encontramos viviendo exige que en lo inmediato sea el empleador quien, en atención a sus mayores posibilidades económicas, adelante el monto salarial correspondiente a los días de ausencia por cuidado de niños por cierre de establecimientos escolares, pero luego ello debiera ser reembolsado o compensado impositivamente por el Estado Nacional, que fue quien adoptó la decisión e impuso la consecuencia que impacta en la compleja situación de numerosas empresas y actividades productivas gravemente afectadas por la disminución de ventas”.
“Esta solución salomónica contemplará los diferentes intereses en juego, dando una respuesta perentoria al trabajador urgido de no ver disminuido su ingreso a la hora de solventar necesidades básicas que pueden desarrollarse como consecuencia de la pandemia, pero también resguardar al sector empresarial que resulte dañado por esta situación impensada”, concluye.
