Aciertos y desaciertos del proyecto de ley "Cuidar en Igualdad"
MARTES, 30 DE AGOSTO DE 2022
Por NADIA G. GARCÍA(*)
HACIA UNA LICENCIA DE CUIDADOS IGUALITARIA E INCLUSIVA
I - LA LICENCIA POR MATERNIDAD Y SUS CONSECUENCIAS
En reiteradas oportunidades expuse las consecuencias que genera la naturaleza jurídica de las sumas que percibe la trabajadora durante las licencias por maternidad y maternidad Down y cómo afecta otros derechos tanto laborales como de seguridad social. En materia laboral afecta el cobro íntegro y oportuno del salario, afecta derechos salariales al no devengar SAC y afecta la base de cálculo del artículo 245. En el ámbito de la seguridad social la asignación familiar que percibe se ve alcanzada por controles y topes que afectan el reemplazo real y oportuno del salario y en materia previsional al no ser remuneración no está sujeto a aportes y contribuciones, como consecuencia no se consideraba a los efectos previsionales y si bien el decreto 475/21 modificó esta situación lo hizo parcialmente ya que solo se consideran para alcanzar el derecho al beneficio, pero no se considera para el cálculo del haber de jubilación.
Esto me ha llevado a afirmar que la licencia por maternidad en la Argentina discrimina a la mujer y viola el artículo 11, apartado 2, inciso a), de la CEDAW que obliga a los Estados a reconocer la licencia por maternidad sin pérdida de beneficio alguno.
En cuanto a la extensión dispuesta por la ley 24716 para las madres como consecuencia del nacimiento de un hijo/a con síndrome de Down manifesté también que resultaba reprochable la imposibilidad de extender la licencia en el caso de otras enfermedades que requieren atención primaria y cuidados permanentes.
Por último, las nuevas realidades nos obligan a repensar las tareas de cuidado atendiendo a su finalidad e importancia y no a construcciones sociales relativas a la composición familiar y a la asignación de roles.
La maternidad y la paternidad han cambiado y esos cambios nos obligan a cambiar las licencias. La existencia de familias monoparentales, familias ensambladas, parejas del mismo sexo nos muestra la pluralidad de modelos familiares existentes hoy en nuestra sociedad y en parte en nuestro derecho. La fertilización in vitro ya ha ganado su lugar en la legislación, pero no se contemplaron, al menos expresamente, otras técnicas como la subrogación de vientre, lo que no implica que no deba considerarse una técnica de reproducción existente en nuestra sociedad y, mucho menos, que no tenga igual protección constitucional.
II - JURISPRUDENCIA SOBRE ASIGNACIÓN FAMILIAR EN CASO DE MATERNIDAD SUBROGADA
En este análisis, la realidad prevalece frente a las normas y cuando las normas dejan de acompañarla es la jurisprudencia la que empieza a dar respuestas. Así, en un fallo muy novedoso, la magistrada del Juzgado Federal de la Seguridad Social N° 7 se expidió respecto de la procedencia de asignación por maternidad de una trabajadora que inició, junto con su marido, el camino para la subrogación de vientre, manifiesta y prueba haber contratado una institución en un país en el que tal práctica está legislada y resulta ser completamente habitual. Allí, actualmente, se está gestando su bebé que nacerá el próximo 16/3/2022 (según fecha probable de parto). Señala que inició las gestiones para solicitar la correspondiente licencia por maternidad, con la cual ha prestado conformidad su empleador. Manifiesta que le corresponde percibir dicha asignación dado que, más allá de que se trata de un vientre subrogado, la actora tendrá un bebé, requiriendo el mismo tiempo de atención, tiempo, cuidados y adaptación a la nueva familia que formarán. A ello se le suma que debe permanecer entre 45 y 60 días en el país donde nacerá su bebé, previo al egreso definitivo con su hijo.
Habiendo concurrido a la ANSeS a solicitar dicha asignación, le informaron de la negativa de percibirla toda vez que las asignaciones que prevé la ley 24714 son numerus clausus y la misma no se encuentra prevista para el caso de “subrogación de vientre”.
De la documental acompañada surge que la actora se encuentra comprendida en el universo previsto por el artículo 1 de la ley 24714, y que cumple con el requisito de tiempo de servicios requerido en el artículo 11 de la misma ley y que comunicó fehacientemente a su empleador la fecha probable de parto.
El fallo señala que las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) desarrolladas por la ciencia médica en los últimos años han puesto en evidencia la necesidad de adecuar la normativa vigente en cuanto a la filiación. Y si bien se trata de un instituto del derecho civil, toda vez que el ordenamiento jurídico positivo no está formado por compartimientos estancos, sino que se entrelazan sus diversas ramas jurídicas, su aparición y el impacto de las mismas en la sociedad también las alcanza. Manifiesta la magistrada que estamos en presencia de una licencia por maternidad que suspende los efectos del contrato de trabajo y que la asignación pertinente está a cargo de la seguridad social.
El fallo analizado reconoce como fuente jurídica primigenia el Código Civil y Comercial de la Nación, el cual en su nueva redacción ha contemplado una nueva fuente filial denominada voluntad procreacional, expresamente incluida en el texto del artículo 562 de dicho Código, además de la filiación por naturaleza y por adopción, que ya estaban previstas en la anterior legislación. Pero a pesar de la creación de esa tercera fuente filial y de la vigencia de la ley 26862 de reproducción médicamente asistida y de procedimientos y técnicas médico-asistenciales que ya se encontraba vigente desde el de 2013, los artículos 558 y siguientes del Código Civil y Comercial, y todo ese Título V referido a la filiación, lamentablemente han dejado sin tratar los distintos aspectos derivados de estas TRHA, entre ellos el que aquí nos interesa, que es la gestación por sustitución.
El fallo señala con suma precisión la evolución histórica de las asignaciones familiares que fueron recogiendo la realidad social y reglamentando los nuevos derechos nacidos de nuevas realidades, e incluye en esa realidad social a la gestación por subrogación, sin lugar a dudas.
Luego de invocar normativa nacional e internacional aplicable, resuelve hacer lugar a la acción de amparo intentada y ordenar a la demandada que, en el término de 10 días, otorgue a la actora la licencia por maternidad contemplada en el artículo 11 de la ley 24714. El fallo fue apelado por la ANSeS.
La postura jurisprudencial en favor de otorgar la licencia por maternidad y el pago de la licencia es ratificada con fecha 5 de mayo del 2022 en autos “Trinks, Julieta c/PEN s/amparo y sumarísimos” por la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social al confirmar la sentencia del Juzgado Federal de la Seguridad Social N° 1 y ordenar el otorgamiento de la asignación por maternidad derivada del artículo 177, LCT, y 11 de la ley 24714.
Para así resolver, el fallo reconoce que la licencia tiene por finalidad proteger la salud de la madre gestante, pero también tiene directa vinculación con la salud y bienestar del niño. Que la licencia por maternidad y consecuente asignación constituyen instrumentos para garantizar la integración de la familia, el cuidado del niño y la vinculación con los padres. Por lo cual es estrictamente necesario contemplar el interés superior del niño, que se encuentra garantizado en la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional.
La carencia de licencia prevista para el caso de subrogación de vientre colisiona con las normas relativas a la filiación y con los derechos del niño, que garantizan un cuidado integral durante los primeros meses de vida.
A diferencia del fallo anterior, la demanda había objetado la procedencia del reconocimiento de la licencia por el empleador, sin embargo, de la prueba producía surgía que la actora consultó al empleador sobre la procedencia de la licencia y el empleador indicó que debía tramitarla ante la ANSeS, lo que efectivamente hizo. De la documentación acompañada surge que el empleador no ha desconocido ni negado el otorgamiento de la licencia. El Tribunal entiende que no es necesario acompañar certificado médico, sino que basta con la comunicación al empleador. El accionar del empleador importa una forma de encausar el requerimiento hacia su reconocimiento, eso en la medida en que no hubo un rechazo, por lo que el derecho se frustra por la respuesta del ente administrador, por ello ordena el otorgamiento de la licencia y el pago de la asignación demandada.
III - EL ANTEPROYECTO DE LEY “CUIDAR EN IGUALDAD”
Se dio a conocer un proyecto presentado por el Poder Ejecutivo Nacional que implicaría un gran avance en el reconocimiento de la importancia de la familia y la importancia de las tareas de cuidado, y en lo que nos ocupa una reforma sustancial y necesaria en materia de licencias.
(*) Abogada. Doctora en previsión social y derechos humanos. Docente de grado y posgrado
Este contenido forma parte de la Publicación Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social de Erreius. Si sos sucriptor, ingresá desde acá.
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Fuente: Erreius
